MEDIDAS PRECAUTORIAS DURANTE LA TRAMITACION DEL PEDIDO DE QUIEBRA
Por Rubén Ricardo Pardo y Miguel Eduardo Rubín

Planteo del problema: Sabido es que uno de los objetivos fundamentales perseguidos por los autores del proyecto de la ley 19551 ha sido la agilización de los procesos falenciales (Mensaje de elevación del proyecto por parte del Ministerio de Justicia del 26.1.72).

Nadie podía olvidar por entonces las amargas experiencias recogidas durante la vigencia de la normativa anterior: las pesadas cargas procesales recargaban el trámite de actuaciones que se entrecruzaban y acumulaban anárquicamente, los expedientes alcanzaban dimensiones dantescas para terminar muriendo por desinterés después de rondar los despachos del juzgado comercial de origen, la cámara de apelaciones, el juzgado penal, su respectiva cámara, fiscalías, sindicatura, otros juzgados que lo requerían a pedido del propio fallido deseoso de seguir dilatando el proceso. En este sentido algo se ha avanzado con el art. 92 LC.

Sin embargo, no puede decirse que aquel reinado del deudor de mala fe haya terminado definitivamente.

Ello ocurre en buena medida por las garantías que debe asegurar la ley a las partes, por que la Justicia no recurre con la frecuencia que hubiera sido deseable a la amplia gama de medidas que el plexo concursal ha puesto en sus manos. Muchas de las corruptelas de antaño siguen formando parte del arsenal de “recursos” de los mercaderes de la quiebra.

Adiciónese a ello, la poca eficacia del mecanismo penal-represivo y se tendrá una exacta dimensión del problema.

Llevada esta preocupación del tema en estudio, observamos que los tribunales comerciales acostumbran a denegar la solicitud de medidas precautorias, o a no considerarla cuando es efectuado en los términos del referido art. 92 LC.

Lo cierto es que, desde el momento en que el acreedor interpone su pedido de quiebra y hasta que se ponen en marcha las medidas previstas por el art. 95 LC, muchas veces pasan varios meses, durante los cuales el deudor desesperado o mal intencionado tiene las manos libres para lanzarse a las más audaces  aventuras.

Veamos: En primer lugar, el acreedor debe dar cumplimiento a una serie de formalismos: decreto 3003 y similares (de acuerdo con la jurisdicción); efectivamente iniciado el proceso, deberá también probar sumariamente su crédito, los hechos reveladores de la cesación de pagos y la circunstancia de estar el deudor comprendido en el artículo 2° LC (art. 90 LC).

De este modo, se abrirá un período informativo durante el cual son usuales los pedidos de informes al Registro Público de Comercio tendientes a acreditar la condición de comerciante inscripto, o de sociedad regular del deudor, las “informaciones sumarias” destinadas a probar la existencia de sociedad de hecho, o de actividad comercial respecto del deudor individual, etc.

Cuando se ha convencido al juez que el deudor es comerciante y está en estado de cesación de pagos, finalmente se lo cita (art. 91 LC). Este entonces podrá exponer su posición, ofrecer prueba (con lo que se abre una segunda instancia probatoria) se “oirá al acreedor”, y recién se dictará o no la sentencia de quiebra.

Sucedido esto, el decreto podrá ser  recurrido, lo cual de algún modo, desvirtúa su ejecutoriedad. Así puede ser objeto del recurso de: a) reposición art. 98/99 LC) que se sustancia como un verdadero incidente, en el que se ha llegado hasta admitir nuevas pruebas[1].

b) apelación (conf. arts. 100 y 308 LC)

c) en determinados casos, otros, como el de nulidad, el extraordinario [2]y el de inaplicabilidad de ley.

Frente a semejante cuadro, las medidas precautorias del art. 92 LC deberían tener un papel más preponderante en el proceso.                

Antecedentes:

Legislación nacional: En la legislación nacional anterior –-leyes 4156 y 11719- no estaba prevista la posibilidad de decretar medidas precautorias. Es más, un análisis superficial del art. 21 de la Ley 11719, hubiera podido afirmar  que no eran permitidas.

Por otra parte, como recuerda Argeri (“La quiebra y demás procesos concursales” t. II pag. 70) alguna jurisprudencia “vigente la ley 11719 había declarado su no procedencia...” (CNCom 25.8.66 La Ley 124 pág. 1163, 14.630-S)

Sin embargo, la buena doctrina afirmaba [3] que: “...el tomar precaución o medidas precautorias no ocasiona mayores perturbaciones y pueden intentarse o continuarse  durante el curso del procedimiento”. Es más, Alconada Aramburu (“Código de Comercio y leyes complementarias anotadas” T. II pág. 812) comentando el citado art. 21 recordaba que, los acreedores pueden solicitar la intervención del comercio del deudor” (Cám. Com. 11.7.43 La Ley t. 34 pág. 119; J.A. 1943-III-275)”.

Legislación extranjera: Tanto en el derecho anglosajón cuanto en el europeo continental, y por añadidura, el latino-americano, han optado en su gran mayoría por relegar la cuestión a sus respectivos ordenamientos procesales locales:

En no pocos casos se ha creído que, cuando se dan situaciones límites, debe confiarse en el mecanismo represivo-penal. Otros sistemas –especialmente los anglosajones- han orientado su preocupación al aspecto velocidad del procedimiento, y más específicamente aún, a la rapidez con que puede conocerse la situación de bancarrota. Se entiende, no sin razón, que cuanto más prontamente tomen conocimiento del estado económico-procesal del deudor, las entidades de crédito, más eficazmente estará protegido este último.

En los Estados Unidos de Norteamérica, por ejemplo, el pedido de quiebra se concreta (art. 51 y siguientes de la ley de bancarrotas) mediante el llenado de una fórmula por parte de los acreedores, aspecto este último que incluso ha motivado serios estudios con el afán de perfeccionarlo [4]Claro está, la pérdida del crédito en estos países es equiparada caricaturescamente a la muerte civil, y por lo tanto, constituye suficiente desaliento para quienes pretenden transformar su estado de falencia en un “buen negocio”. 

Eso si, mientras se está en proceso de establecer si se dan los casos de “actos de bancarrota”, los jueces (que cuentan con amplísimas facultades) de acuerdo a los procedimientos y basándose en los hechos que les son expuestos, pueden adoptar medidas de resguardo patrimonial del deudor.

Europa continental no cuenta con antecedentes de normas similares a nuestro artículo 92 LC, desde que, como vimos, este tipo de medidas no son contempladas por las leyes de fondo en materia concursal.

Así en Italia, los tratadistas ni siquiera mencionan el tema de ocuparse del mencionado “juicio de declaración de quiebra” en su mayoría dirigen su atención sobre los requisitos que deben cumplir las peticiones de apertura del concurso efectuadas por el acreedor y el peculiar cuidado que el magistrado deberá poner al examinarlos [5]

El motivo debe buscarse en el especial procedimiento reservado para los supuestos de quiebra pedidas por el acreedor; la solicitud se efectúa mediante “ricorso” (petición al juez, como acertadamente lo tradujera Fontanarrosa de la citada obra de Satta) y no a través de la peculiar “citazione” al deudor, algo más similar a nuestro sistema (conf. art. 51 de la ley itálica).

Esta situación se ve plasmada en los comentarios sobre la jurisprudencia de hace algunos años (Rocci, Luigi “Il fallimento”) y hasta de quienes han estudiado las medidas de seguridad en particular (Coniglio, Antonio “Il sequestro gudiciario e conservativo”).

En la República Federal Alemana rige aún la vieja ley que data del 10 de febrero de 1877, reformada por la del 20 de  mayo de 1898, la cual a su vez ha sufrido una serie de modificaciones y actualizaciones. Lo cierto es que, en este sistema legislativo rara vez puede tener lugar la medida precautoria durante la etapa anterior a la declaración de falencia pedida por el acreedor, simplemente porque cuando el juez recibe la solicitud, si considera que están unidos reunidos los requisitos de ley decreta la apertura del concurso (en caso contrario, rechaza la solicitud) nombra “administrador” y ordena el “embargo general” (Whilhelm Schotte “Principio generales de la ley de concursos en la República Federal Alemana” en Rev. La  Ley 1976-B P.604). De todos modos, todas las cuestiones procesales están tratadas en un título independiente (“kursverfahren”), el que tampoco contiene un sistema similar al nuestro.

En Francia ya el decreto 55.583 del 20 de mayo de 1955 establecía en su artículo 4° que el pedido de “declaración de quiebra” efectuado por un acreedor tramitaría por “juicio contencioso” (Jorge N. Williams “La nueva legislación francesa sobre arreglo judicial y quiebras” pag. 31) La ley 67-563 del 13 de julio de 1967 actualmente vigente, mantiene el esquema de la ley de 1955 en la materia, a pesar de haberse intentado infructuosamente aligerar  el procedimiento. Así el art. 2° nos dice que “el tribunal puede siempre actuar de oficio, con conocimiento del deudor o habiéndolo convenientemente citado”

Sobre esta base, y por recurrencia a los ordenamientos procesales locales, algunas veces la magistratura ha admitido actitudes de salvaguarda del patrimonio del deudor presuntamente fallido cuando son solicitadas por los acreedores.-

Sistema de la ley 19551: La ley 19551 estableció expresamente la posibilidad de obtener medidas preventivas en resguardo de los derechos de los acreedores, si bien las supedita a ciertas condiciones:

1° Que sea solicitada por el acreedor peticionante  de la quiebra y bajo su responsabilidad;

2° que las medidas sean efectivamente en protección del patrimonio del deudor; y

3° que prima facie, se encuentre acreditado lo invocado por el acreedor y se demuestre peligro en la demora de su adopción.

En punto al primer requisito, deben considerarse aplicables las normas y experiencia jurisprudencial reunidas en la aplicación de los códigos procesales (v. gr. Art. 199 y conc. Del de la Capital Federal.)

Respecto de la segunda condición, es evidente que la ley ha querido que por ese medio se lleve una solución a la masa de acreedores, y que a su tiempo, las actitudes cautelares no se transformen en un medio de injusta coacción sobre el deudor a favor de interese aislados.

Por ello entendemos que la adopción de medidas de esta naturaleza es siempre posible mientras no traben el desarrollo normal de las actividades del presunto[6] Debe tenerse en cuenta en ese sentido, el principio de conservación de la empresa que informa a toda la ley, y que en el caso en estudio tiene una aplicación concreta. Claro está, esta directiva debe tomársela en su justa dimensión.

Valga en tal dirección, la opinión de uno de los autores del proyecto de ley, quien ha expresado que en los supuestos de quiebra “pasan a segundo plano los intereses individuales del titular de la empresa, es decir, en su caso, de la sociedad, y tras ella, sus socios”, desde que “... en la ley poco o nada juega la autonomía  de la voluntad del titular de la empresa; para luego afirmar que en la referida normativa “... se observa la existencia de un elemento condicionante, cual es la protección prioritaria de los derechos de todos aquellos que están vinculados a la empresa de manera directa: es decir, los acreedores y el personal en relación de dependencia”. En definitiva, como dice el autor citado la conservación de la empresa “no es un dogma” toda vez que lo que se trata de salvaguardares la empresa y no al empresario (Quintana Ferreira, Francisco y Richard, Efrain H. “La conservación de la empresa en la ley de sociedades19550 y de concursos 19551” en la Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones 1978 p. 1373; Vease en diversa corriente la opinión de Mafia, Osvaldo J[7]

En cuanto a la tercera exigencia se pueden plantear varios interrogantes: a) porqué medios de prueba se puede acreditar la necesidad de la medida y el peligro en la demora; b) si es de aplicación el art. 197 del código procesal de la Capital Federal (y similares provinciales en su caso); c) si hay ciertos hechos en particular que son reveladores de la existencia de las circunstancias exigidas por la ley.

Cabe afirmar que, tratándose de hechos, corresponde su acreditación por cualquiera de los medios de prueba, por ende, nada obsta a que se recurra al procedimiento del art. 197 del código procesal, a la luz de la norma del artículo 301 LC.

Ahora bien, teniéndose especialmente en cuenta las particularidades  del proceso concursal, debemos admitir que se presentan ciertas circunstancias peculiares que son reveladoras del peligro en la demora y la necesidad de recurrir a las medidas precautorias. Así por ejemplo, el hecho de sustanciarse contemporáneamente varios pedidos de quiebra, o la existencia de acción penal contra el deudor (o los socios o representantes por tales caracteres, en caso de sociedad), v. gr. en los términos del artículo 301 del código penal.

El mismo efecto produciría el caso de fuga u ocultación del deudor. Bien señala Saul A. Argeri (op. cit. T.II pág. 71) que “no existiendo en nuestro derecho positivo la quiebra declarada de oficio frente a supuestos de fuga u ocultación del deudor, hechos estos incluidos por implicancia en el dispositivo en estudio, la ley autoriza a disponer medidas conservatorias y precautelares sobre los bienes del deudor”.

Medidas posibles: En cuanto a la condición de la enumeración de las medidas de seguridad a que hace referencia el art. 92 LC en su última parte, la misma terminología empleada por el legislador, permite aseverar que es meramente enunciativa. Así lo han entendido, entre otros, Bonfanti y Garrone[8], García Martínez y Fernández Madrid [9]y Fassi[10]  Lo cierto es que, tomando como base el listado de las sugeridas por el texto de la norma, deben elegirse con un gran sentido de mesura y oportunidad, procurando que la protección de la ley alcance a todos aquellos posibles afectados.

Finalmente, adviértase que, también podrán admitirse “las que legisle el código procesal civil del lugar en que tramita el pedido de quiebra, por aplicación del art. 301”[11]

Medidas precautorias en particular:

Inhibición general de bienes: No presenta aristas que la diferencie en este caso de la sistemática establecida por el código procesal en forma genérica.

“En estos casos (art. 92) la necesidad de ordenar la inhibición general de bienes debe demostrarse mediante la prueba de actos del deudor que disminuyan o revelen la intención de reducir u ocultar su patrimonio”. “La inhibición general no puede estar limitada en su monto por el crédito invocado por el acreedor peticionante, sino que debe proteger la integridad del patrimonio del deudor” (Michelson, Guillermo y Reyes Oribe, Anibal M. “Inhibición general de bienes en la ley de concursos. Algunos aspectos” en El Derecho 1973 t. 45 pág. 987)

Intervención controlada de los negocios:

La terminología de la ley no ha sido muy afortunada, toda vez que resulta imprecisa al no determinar el alcance de esta expresión. Creemos – siguiendo el principio ya enunciado de la no obstaculización de la actividad normal del deudor -que el legislador ha querido introducir por esta vía la figura de la intervención judicial, claro que, extendiéndola a los supuestos de deudores no organizados en sociedad.

Obviamente, al pretenderse evitar cualquier interferencia en los negocios propios del giro normal del deudor, deberá optarse en general por la “veeduría” toda vez cualquier otro tipo de intervención (co-administración o administración con sustitución de los órganos naturales) podría llegar a violar aquel principio.

De todos modos, como regulación legal supletoria, deberá tenerse en cuenta lo prescripto por los artículos 2227227 del código procesal y artículos 113 siguientes y concordantes de la ley 19559, en los casos específicos.

Embargo: En principio el embargo podrá trabarse sobre cualquier bien del deudor, teniendo en cuenta la limitación de la ley en punto a la no obstrucción de los negocios del presunto fallido.

En nuestro concepto, el monto de la medida cautelar en estos casos, deberá ser determinada prudencialmente por el juzgado, teniendo en consideración –además de la suma del crédito del peticionante- los particularismos del caso. Así por ejemplo, podrán tenerse en cuenta los restantes pedidos de quiebra, el grado de peligro presunto de la situación, etc.

Secuestro: Este remedio debe considerarse excepcional y limitado a supuestos de una gravedad extrema: v.gr. si bienes del deudor se encuentran sin guarda en razón del desinterés del mismo.

Prohibición de innovar o contratar: Esta institución debe reservarse para evitar operativos de licuado del activo, generación artificial de deudas u operaciones prima facie ruinosas.

Otras medidas: Bajo ningún concepto deberán considerarse extinguidas las posibilidades en materia de soluciones precautorias con las enunciadas precedentemente. Es más los códigos procesales acostumbran adoptar una previsión genérica y flexible que bien puede extenderse al campo concursal (así: art. 232 del código procesal nacional).

Todavía, hay ciertas medidas que en estricto derecho no podrían ser consideradas cautelares, pero que cumplen con la finalidad que conllevan aquellas, y que por ende deben ser admitidas. Tal es el caso de un posible pedido de formación de inventario de bienes, especialmente recomendable para casos de pequeñas empresas, por no citar más que un ejemplo.

Cuando se pueden pedir: En primer lugar, podrán solicitarse conjuntamente con el pedido de quiebra. Además podrán ser requeridas en cualquier estado del proceso antes que la quiebra sea decretada o se desestime el pedido.

Vigencia de las medidas cautelares: Al respecto, son posibles dos soluciones: o mantenerlas hasta que sea decretada la quiebra, o que se extienda en su vigencia hasta que se de efectivo cumplimiento a las directivas que la sentencia debe contener en virtud del artículo 95LC.

Entendemos que la segunda posición es la correcta, quedando a partir de ese momento como potestad de la sindicatura solicitar la eliminación, mantenimiento provisorio o reemplazo de las medidas decretadas.

Es cierto que el auto de quiebra lleva implícito el desapoderamiento en términos jurídicos , pero, no es menos cierto que el desapoderamiento efectivo y material no se lleva a cabo sino con posterioridad, pudiendo darse un lapso en el cual se corran serios riesgos.

Así lo entendía Fernández vigente la ley 11719[12] al afirmar que “de lo contrario, habría peligro de que el deudor burlara los derechos de sus acreedores, ya que no siendo desapoderado, podría disponerse de sus bienes, celebrar contratos y, lo que es más grave, hacer desaparecer el activo”.

Caso en que no proceden: Coincidimos con Sajón en que no se podrá decretar “ninguna medida conservatoria ni precautoria de protección de la integridad del patrimonio del deudor si con anterioridad el deudor ha solicitado su concurso preventivo, por cuanto al ordenarse su apertura los acreedores estarán debidamente garantizados con la inhibición general de bienes, la anotación...etc. (arts. 14, inc 7° y 8° y 28)” [13

Hipótesis de extensión de la quiebra: Las medidas cautelares –si bien la ley no lo dice expresamente- podrán ser otorgadas respecto de quienes la quiebra pueda ser extendida. En tal sentido, deben considerarse admisibles las que se soliciten respecto del socio con responsabilidad ilimitada (art.164 LC) o a las denominadas “quiebras sociales” (art. 165 LC) o a los casos de aplicación de la teoría de la penetración de la personalidad societaria, y aún a los supuestos de sociedades controladas o controlantes (art. 33 ley 19550).

Eso sí, en todos los casos, el peticionante deberá acreditar el cumplimiento de las obligaciones que la ley ha puesto a su cargo en punto al peligro y verosimilitud del derecho.

Adviértase como dice Azerrad (“Extensión de la quiebra” pág. 203) que “...cualquier acreedor social, reunidas las condiciones exigidas para pedir la quiebra social, puede pedir la extensión de la misma”

Conclusión: En los últimos tiempos se vienen dando repetidamente situaciones de quiebras concluidas con resultados patrimoniales prácticamente nulos, cuando no, en supuestos de clausura de los procedimientos por falta de activo. Un porcentaje alarmante de esos procesos presentan a deudores cuyas conductas son calificadas como culpables y fraudulentas, y los incidentes de revocatorias concursales de negocios fraudulentos son trámites corrientes.

Estamos convencidos a la luz del análisis precedente que muchas de estas situaciones se podían haber evitado, de haber los tribunales adoptado un criterio más amplio que albergara la experiencia reunida.

Entendemos que, con los alcances y límites que se han visto se logrará una más  amplia cobertura de los derechos no sólo de los acreedores, sino de todos los demás afectados por la situación concursal, incluyendo al propio deudor de buena fe.-

Bibliografía consultada:

1.- Alconada Aramburu, Carlos R.S. “Código de Comercio y leyes complementarias anotadas”

2.- Argeri, Saul A. “La quiebra y demás procesos concursales”

3.- Azerrad, Rafael “Extensión de la quiebra”

4.- Bonfanti y Garrone “Concursos y quiebras”

5.- Cámara, Héctor “El Concurso preventivo y la quiebra”

6.- Candian Contro “Processo de fallimento”

7.- Castillo, Ramón “La quiebra en el derecho argentino”

8.- Coniglio, Antonio “Il sequestro giudiziario e conservativo”

9.- De Semo, Giorgio “Diritto Fallimentare”

10.- Fassi, Santiago “Concursos Comerciales y civiles”

11.- Fernández, Raimundo L. “Fundamentos de la quiebra”

12.- García Martinez, R. Y Fernández Madrid, J.C. “Concursos y quiebras”

13.- Houin, Roger y Bouloc, Bernard “Les grands arrets de la jurisprudence commerciale”

14.- Loza, Eufrasio “Ley de concursos comentada”

15.- Mafia, Osvaldo J. “Protección insuficiente de la empresa en la ley de concursos”

16.- Michelson, Guillermo y Reyes Oribe, Anibal M. “Inhibición general de bienes en la ley de concursos”

17.- Preliminary draft of proposed banckruptcy rules of an officials forms under Chapters I to VII of the Banckruptecy  Act. Committee on Rules of Practice and Procedure of the Judicial Conference of the United States”

18.- Quintana Ferreyra, Francisco y Richard, Efrain H. “La conservación de la empresa en las leyes de sociedades 19550 y de concursos 19551”

19.- Richard, Efrain H. y Romero Moroni, José I. “Sistema de recursos concursales”

20.- Satta, Salvatore “Instituciones del Derecho de quiebra”

21.- Rocci, Luigi “Il Fallimento”

22.- Sajón, Jaime B. “Concursos”

23.- “Schotte, Wilhelm “Principios generales de la ley de concursos en la República Federal Alemana”

24.- Williams, Jorge N. “La nueva legislación francesa sobre arreglo judicial y quiebras”.-