DERECHO DE RECESO Y REFORMA DE OBJETO SOCIAL
POR RUBEN DARIO GOMEZ, RUBEN RICARDO PARDO y MIGUEL EDUARDO RUBIN

OBJETO SOCIAL

Las sociedades comerciales son, conforme nuestra normativa legal, sujetos de derecho (art. 2 L.S.C.) que se constituyen mediante aportes destinados a obtener beneficios, aleatoriamente se soportarán las pérdidas mediante la producción de bienes y servicios (art 1, L.S.C. )

En la definición antedicha se exponen los atributos de la personalidad societaria, su capacidad en ejercicio de sus derechos, el patrimonio con que actúa y las actividades que desarrollará  para la consecución del fin social general, y que es el lucro u obtención de ganancias. 

Pero el plexo normativo societario no ha querido dejar en una definición tan laxa (producción o intercambio de bienes y servicios) la descripción de la actividad a desarrollar por las personas jurídicas y exige que en el contenido del instrumento de constitución figure expresamente "La designación de su objeto, que debe ser preciso y determinado" (art 11 L.S.C.).  "La disposición requiere así – dice Halperín [1]- que sea enunciado con claridad, exactitud, definiéndolo en términos que excluyan ambigüedad y fijen límites."

Sin embargo en el análisis de su contenido, considera Hémard [2] que “aunque la definición sea relativamente precisa, un cierto desborde del círculo de los negocios ha sido juzgada compatible con el objeto social definido por los estatutos.” 

Por otra parte, dicho objeto debe ser lícito (art 18 L.S.C.) , no prohibido (art 20 L.C.S.) y posible. 

La importancia que le es adjudicada a este requisito esencial del acto constitutivo societario, está sustentada en el carácter fundamental de las funciones que determina su contenido. 

Dice Broseta Pont [3] y en esto es seguido por Fargosi [4], que el objeto social delimita la actividad de la sociedad, permite discernir si un gasto o inversión es correcto, establece el contorno dentro del cual desarrollan las atribuciones los órganos y las facultades de los representantes y exterioriza el interés social que se conforma y adjudica a la persona jurídica naciente de un acto constitutivo societario. 

Expresa a su vez Veron [5] que su estipulación influirá en el orden social interno, con respecto a los terceros, en la organización de la actividad social y en el interés general al evitar maniobras económicas.

La envergadura de que está investido el objeto social, lleva a considerar con extrema minuciosidad la posibilidad y efectos consecuentes de su transformación o sustitución muy especialmente el derecho de receso que la norma jurídica pone en cabeza de los accionistas opositores de la reforma. 

Como afirma Garo [6], “el cambio de objeto es sin duda la reforma más fundamental del acto constitutivo”.-

 

EL DERECHO DE RECESO EN CASO DE CAMBIO DE OBJETO SOCIAL

El receso- institución de abolengo al decir de Garriguez- ha sido establecido en nuestra legislación para situaciones de modificación introducidas en los estatutos sociales y en los casos de retiro de la oferta pública o de la cotización (art. 224 y 245 L.S.C.) figurando entre dichas causales “el cambio fundamental del objeto”

La defensa de los accionistas minoritarios que esta atribución representa, llevó a nuestro legislador a adoptar este muy delicado instituto que puede hacer peligrar la integridad patrimonial necesaria para el cumplimiento de los objetivos y la voluntad social.                          

Es por ello que, como expresa Zaldivar [7], “este derecho es receptado por muy escasas leyes extranjeras- citando sólo diez legislaciones que lo contemplan- en todas las cuales se advierten insalvables imperfecciones que provocan las mismas deficiencias en su regulación”. 

Se ha querido permitir el accionista disconforme, determinándose un sistema de reembolso complicado, incompleto y generalmente desventajoso para el socio recedente, pero no por ello la sociedad deja de tener el peligro de una importante erogación patrimonial, muchas veces lleva a posponer adecuaciones y cambios necesarios o convenientes para el mejor cumplimiento del interés social.

En el derecho comparado, tres son las soluciones legislativas asumidas en caso de cambio en el objeto social:  a) no admitiendo el mismo; b) admitiéndolo y c) permitiendo su aplicación sólo ante ciertos alcances en las reformas.

No lo admiten la mayoría de las legislaciones, las cuales considera, generalmente, que solo es necesario cumplimentar la exigencia de un quórum más riguroso en el acto asambleario de reforma.                           

Receptan el receso, entre otros, Italia, México, Paraguay, Portugal y Uruguay.

Y finalmente, sólo lo tornan ejercitable en ciertas ocasiones, entre otras la ley española de sociedades anónimas de 1951 y la legislación argentina, pero veremos que ambos regímenes analizan supuestos de matices diferentes.

La ley española separa la situación del cambio de objeto (art 85) en la cual admite el derecho de receso, de la ampliación de las operaciones a que la sociedad se dedique (art. 86), caso en el cual dicha atribución no es otorgada por la ley.  Expresa Broseta Ponte [8], que: ¨ es muy difícil establecer los criterios generales que permitan averiguar con precisión y exactitud; cuando se produce el cambio de objeto y cuando desde luego, la simple ampliación.  Lo expuesto lo lleva a sostener que ante: “la falta de preceptos legales y normas de doctrina, el problema de si existe o no cambio de objeto, tendrá que ser resuelto en cada caso por los tribunales”.

Por Garriguez [9] también “la facultad surge al tratar de decidir cuando estaremos en presencia de un verdadero cambio de objeto social.  Por regla general, para que exista cambio de objeto será menester una completa sustitución de las actividades sociales”.

Nuestra ley también ha querido cercenar de alguna manera el posible ejercicio del receso en estudio y solo lo admite en caso de “cambio fundamental del objeto”, o sea que no solo debe tratarse de una sustitución del objeto, en lo que se equipara a la legislación española sino que dicho cambio debe estar investido del carácter de “fundamental”.

Interpreta Halperin[10] que la modificación debe ser “sustantiva” o “radical”, agregando Zaldivar[11] que “lo que ha tratado la ley al introducir el calificativo fundamental, ha sido evitar que una modificación incidental pueda dar origen a la acción de receso”.  También estima este autor que el carácter del cambio será una cuestión a ponderar en cada caso.

Es en este margen de identificación donde vemos crearse la inseguridad jurídica que importa la imposibilidad de determinar a priori el alcance jurídico de una reforma y su encuadramiento o no dentro de las hipótesis que permiten el receso, con sus derivaciones apuntadas”.

OBJETO SOCIAL  Y CAMBIO FUNDAMENTAL

 Criterio de interpretación:

Fargosi observa la necesidad de que el real objeto de presupuesto por las partes, debe ser merituado para entender si un cambio del mismo apunta a la implementación de un régimen opuesto o distinto del que se promoviera al momento del acta fundacional.  Dice al respecto que[12] “interpretar el objeto social se presenta como potencialmente necesario en atención a la necesidad de establecer su extrameidad respecto del objeto social descripto en el contrato, cuando también en que medida se ha dado el cambio: fundamental que menta la última parte del art. 244 de la ley”. Agrega a su vez: [13] “cierto es que la ley exige que sea preciso y determinado – art 11, inc. 3 º, pero ello en la realidad, no empece a que puedan existir zonas dudosas”, por que, “procede señalar que puede darse situaciones en las que expresiones cabe sean aprehendidas con diversos significados, y así determinar cual es el que corresponde tener por correcto”.

En tal situación de formulaciones “multivocas” Fargosi analiza en su trabajo al que hacemos referencia, dos criterios de interpretación:

1.- El comportamiento de las partes, posterior a la celebración del contrato, o material post-estatutario:  Conforme a este sistema, los actos sociales que fueran conformados por sus órganos en el ejercicio de sus atribuciones y que conforman la voluntad o interés social, son elementos de guía para comprender cual ha sido el verdadero espíritu o intención de los accionistas al redactar el objeto social, y por deducción fluyente mensurar si una reforma adquiere el carácter de fundamentalidad que establece la ley.

2.- El segundo elemento de indagación lo constituye “la aprehensión técnica de los términos empleados” expresión que trata de abarcar la circunstancia de que una redacción del objeto emitida en otras circunstancias económicas y otro nivel tecnológico- por su lejanía en el tiempo no se compadece con las necesidades del mundo moderno y los cambios que su evolución acarrea.

La concepción citada en primer término significa evaluar un criterio de indagación subjetiva o de intención, volcada en el accionar de la evolución social por voluntad de sus cuerpos colegiados en la elección de sus medios de actuación o actividad, como medio de integrar o cumplimentar el vacío que crea en el análisis de un objeto social, la posible indefinición sobre el carácter que pueda serle adjudicado a una reforma cambiante del mismo.

Y en cuanto al segundo criterio, el mismo no es más que una ajustada interpretación de la necesidad de adaptación que en forma ineludible debe comprender y aceptar el derecho, dado la vertiginosa variación por la que atraviesa nuestro tiempo histórico.

Por nuestra parte consideramos que los criterios expuestos en el trabajo antes citado, se pueden complementar con las siguientes pautas:

3.- Vinculación de la modificación del objeto con el contexto de la actividad que la sociedad venia desempeñando como principal o preponderante.  Así por ejemplo, si una empresa a pesar de contar con un objeto limitado a la producción de determinados medicamentos, y sin perjuicio de ello, en forma paralela, elabora un insecticida que se convierte en decisivo durante varios ejercicios comerciales la adaptación del objeto social tendiente a incluir dicho insecticida, no admitiría el ejercicio del derecho de receso.

4.- Otro parámetro interpretativo está radicado en las modificaciones que obligatoriamente imponen las autoridades de contralor a determinadas áreas de la actividad comercial, industrial o financiero por ejemplo, implican la exigencia de ampliar, reducir o modificar los sectores de competencia de una firma.

Entendemos que este supuesto tampoco daría lugar receso.

Finalmente, cabe recordar que el Anteproyecto Malagarria-Aztiria, en su art. 376, establecía que no implicaba cambio fundamental del objeto “la simple ampliación de actividades”.

 

REALIDAD ECONÓMICA, OBJETO SOCIAL Y DERECHO DE RECESO

El desarrollo y evolución que se ha producido en la figura de la sociedad anónima en el tiempo, ha significado un pronunciado cambio o transformación que la ha llevado a la perdida de los objetivos excluidos de lucro con que estaba investida en la época que Garrigurz denomina “de los principios liberales y democráticos”.

Nos encontramos en un momento de defensa de la empresa en sí o del principio de conservación de la empresa como sujeto de la actividad económica y como fuente de trabajo social y en aplicación de estos nuevos conceptos se debilitan y caen muchos derechos que eran patrimonio de los accionistas como reflejo de su derecho de propiedad.  En la practica el rol de éstos se sitúa en una simple expectativa sobre una utilidad que, de existir, no le otorga un derecho sobre ella salvo que el interés social se lo permita, y en un nominal y casi inejercible atributo de propiedad sobre una parte proporcional de patrimonio, solo en caso de producirse la liquidación social.

Dice Garriguez [14] que “subsisten las normas jurídicas de la sociedad por acciones pero se aplican en una dirección económica opuesta a los principios capitalistas privados que durante el pasado siglo parecían consubstanciales a la sociedad anónima.

Cuando este mismo autor define y categoriza la visible oposición entre el capital, en mano de los accionistas, y la personalidad social, que se encuentra en la de los administradores, expresa que estos últimos[15]buscan ante todo el interés de la empresa, su coservación y prosperidad.  Para los accionistas en cambio, el movimiento determinante de su actuación en la Junta General puede ser y suele ser el propio interés egoísta, en contraposición con el de la empresa”.

Esta contradicción que expusiéramos entre el interés individual de los accionistas y el interés general de la persona jurídica que componen, se hace visible y mensurable en las necesidades que crea la vertiginosa y cambiante realidad económica moderna, que muchas veces golpea sobre el objeto social exigiendo su adaptación rápida, tanto por las necesidades y apetencias de un mercado permanente mutución, como por los cambios y expectativas que crean tanto los medios de comunicación publicitarios, como los cada vez más veloces avances de la tecnología que transforman en obsoletos métodos de fabricación o tipos de productos, en muy exiguos términos de tiempo.

El innegable que, como sostiene Garriguez[16] “La determinación del objeto social en la escritura de constitución tiene importancia decisiva para el accionista, ya que es precisamente la contemplación de ese objeto la que decide el ingreso en una sociedad determinada con preferencia a otra.  Por otra razón, el socio que ingresó en una sociedad que explotaba un determinado negocio parece que condiciono la permanencia en la sociedad a la permanencia del objeto social y que no debe, por tanto, quedar sometido a las decisiones de una mayoría que, con o sin motivo, decide cambiar radicalmente la naturaleza de las actividades sociales”.

Pero en otro extremo de la balanza debemos colocar los inconvenientes que se producen por la obligación de reembolso que dicho derecho de separación importa para la sociedad.

Fernández 24[17] está de acuerdo con el criterio de la ley de haber mantenido el derecho de receso y haber ampliado las causales, lo permite respecto de los socios de la sociedad de responsabilidad limitada (art. 160) y contempla su ejercicio en cualquier tipo de sociedad en los supuestos de transformación, fusión y escisión.  Recuerda a Odriozola cuando afirma que este derecho está íntimamente relacionado con el carácter contractual que le asignamos a la sociedad anónima.

En la doctrina argentina, el derecho ha sido objeto de serias críticas sobre todo por parte de Rivarola, Zaldivar, Castillo...(Pág. 191).  Se ha objetado que para el accionista no es una solución satisfactoria, ya que se le reintegrará su capital de acuerdo con el último balance aprobado, que puede no representar el valor real de sus acciones.  Si bien la afirmación no deja de ser cierta, y desde ya adelantamos que no compartimos el criterio de valuación de las acciones que establece la ley en el art 254, no es menos cierto que si el accionista desidiente con una modificación sustancial se ve obligado a receder, es por que el valor que obtendrá haciendo uso del derecho, será superior al valor que pueda conseguir al transferir sus acciones fuera de ella.

Por otro lado entendemos que este derecho es imprescindible en la República Argentina, donde el 95% de las sociedades anónimas no cotizan sus acciones en bolsa, y es en estas sociedades cerradas donde el socio le va a ser muy difícil colocar sus acciones fuera de la sociedad, salvo que las transfiera a los socios mayoristas al precio que estos fijen.  Por ello es que el Proyecto Malagarriga-Aztiria limitaba el ejercicio del derecho de receso a las sociedades que no cotizan sus acciones en la bolsa.

Dice también, Fernández, que el receso no es común en nuestro país, pero él agrega que, como lo advierte en la exposición de Motivos es un derecho que actúa por su presencia en la ley, que le da una eficacia preventiva, por que evita decisiones de mayorías escasas, en abuso de fuertes minorías, ante el temor de deber afrontar el receso de capitales importantes...¨

También dice que es un derecho de orden público y por ende inderogable.  Así opinan: Castillo, Halperín, Anastasi, Rivarola, Odriozola, Zavala R. , y Garo, como los pocos fallos que el autor encontró sobre el tema.

La posición intermedia es sostenido por:  Siburu y Malagarriga.  Así por ejemplo este último afirma que la renuncia anticipada a ejercer el receso sería válida a los supuestos de cambio de objeto.

Admite la renuncia anticipada Zaldivar, en Italia Ascarelli y De Gregorio, nuestra ley la prohíbe en el supuesto del Art. 145.

En cuanto a los casos de receso por cambio de objeto recuerdo Odriozola que ¨es esta la causal que ha sido más fácilmente aceptada como fundamente del ejercicio del Derecho de receso¨.  Conviene recordar que mantuvieron este criterio legislaciones que han sido muy restrictivas en la aceptación de la institución, como el código italiano y la Ley General de Sociedades Mejicanas.

Es de considerar que el ejercicio del derecho de receso afecta a:

1.- El patrimonio social: el cual puede llegar a disminuir en forma tal que no permita continuar con la actividad social o, al menos, se vea reducido en sus posibilidades de normal desarrollo o en su plaza;

2.- Los terceros:  que sin poder prever tal circunstancia ven reducida la garantía que representa el patrimonio;

3.- Los accionistas no recedentes: que de producir un importante desprendimiento patrimonial por el retiro de otros accionistas verán incrementadas sus obligaciones sociales con el objeto de respaldar subsistencia de la sociedad, atacada por el abandono del régimen democrático de gobierno, que el derecho de receso representa.

4.- La sociedad misma:  que verá constreñida o autolimitada su capacidad de desarrollo  de la actividad social, ante los potenciales riesgos que el derecho de receso representa.

Expone Cámara que [18] “el cambio de objeto social puede generar dificultades en la práctica, para precisar en que momento existe tal cambio de objeto, y es a la justicia definitiva, a la que corresponde determinarlo.  La tendencia predominante en el derecho comparado es reducir los supuestos en que procede el ejercicio del receso”.

A atenuar este hecho apunta la limitación legal que otorga la facultad de retiro, solo en el caso de un fundamental cambio de objeto social, porque el legislador ha valorado los inconvenientes que el receso representa y a tratado de atemperar sus posibles consecuencias perjudiciales, buscando de que actué solo “por su presencia en la ley, que le da una eficiencia preventiva” ( Exp. De Mot. de la LS.C.)

Pero a su pesar, no ha podido evitar que la jurisprudencia y la doctrina se enmarañen, confundan y contradigan, en un intrincado intento de definición del cambio de objeto cuando se lo categoriza como fundamental.   Veamos algunos ejemplos:  Halperín sostiene que [19] “no importa tal cambio la apertura de sucursales” ¿es que el indicado hecho de no representar un riesgo comercial de significación?; “ni el cambio de la forma en que se realiza la explotación;  por ejemplo la empresa minorista que cambia por un solo establecimiento” ¿ no representa una variación tan fundamental la situación de la fabricación de un producto por otro, como en el sistema de comercialización?.

Razona acertadamente Broseta Pont, mostrando hasta donde los resultados de los criterios interpretativos en la aplicación del derecho del receso, no se compadecen con el fin perseguido por quienes le promueven, al menos en el caso de cambio del objeto social que estamos estudiando, cuando dice que [20] “no habrá cambio de objeto social ni por lo tanto, derecho de separación de los accionistas disconformes, si una sociedad constituída para fabricar productos farmacéuticos decidiera, sin suprimir esta actividad, dedicarse ala construcción naval”.  Se ha producido en éste caso una muy radical alteración de la actividad societaria pero no un cambio sino una extensión o ampliación.

Dice Garo [21] “si se dijese que se va a explotar una empresa de transporte entre Buenos Aires y Rosario, no podría serlo entre Rosario y Sante Fe:  Pero sí prolongar la línea de Buenos Aires a Rosario, hasta esta última ciudad”.  Nos preguntamos ¿en qué razón puede admitirse la admisión de un caso y no del otro?

Este mismo tratadista expresa que [22] “no será (cambio de objeto) la creación de sucursales”, pero agrega algunos renglones después que “la modificación del lugar de explotación implica, sin lugar a dudas, un cambio de objeto, porque los socios han podido tener en cuenta las buenas perspectivas que ofrecía para el éxito de la empresa” .

Finalmente, la reducción de un objeto social no admite el receso en Garo [23], mientras que para Broseta Pont [24] la misma disposición hace nacer tal derecho “de separación en favor de los socios disconformes, cuando la junta general acuerda reducir el objeto social, suprimiendo de él operaciones o actividades cuya desaparición posea entidad suficiente para afirmar, desde una perspectiva económica u objetiva, que se ha producido un cambio de objeto para los accionistas que no votaron a su favor .

Las disímiles posiciones expuestas, que muestran valoraciones no equilibradas y hasta contradicciones ante iguales situaciones fácticas, señalan terminantemente la carga de deudas que provoca la valoración de un cambio de objeto en una sociedad comercial, cargando de incertidumbre jurídica todo acto de forma en su redacción.

4.- Por último entendamos que, para evitar las dificultades que ha generado el instituto (recordar por ej. La controversia planteada en los autos “Kielo, Manuel c/ Grimaldi” CNCom. Sala B, abril 29-980) podrían mediante una adecuación delos textos legales adoptando la regla que contiene la ley brasileña en su art. 137: “... es facultad de los órganos de administración convocar, dentro de los 10 días subsiguientes al vencimiento del plazo que trata este artículo a asamblea general para reconsiderar o ratificar la decisión, si entiende que el pago del precio del reembolso de las acciones delos disidentes que ejercieran el derecho de retiro, pondrá en riesgo la estabilidad financiera de la empresa” (Véase en tal sentido “Breves comentarios a lei de sociedades por acoes-lei  Nº 6.404 del 15.12.76 Darcy Arruda Mirando Jr.)

CONCLUSIONES:   “El receso frente al cambio del objeto social debe ser valorado de manera especialmente restringida.  A tal efecto, proponemos diversos medios de interpretación en torno de lo que debe entenderse como modificaciones fundamentales o no.  Asimismo, consideramos que con el propósito de conseguir una mayor seguridad jurídica tanto de la sociedad, cuanto de los socios y los terceros, que, de lego ferenda, debiera recogerse el saludable criterio de la ley brasileña de 1976 que permite la retractación de la asamblea ante la eventualidad que el ejercicio del derecho de receso se torne peligrosa para la estabilidad económica o financiera de la empresa”.-



[1] I. Halperín-Curso de Derecho Comercial – Ed. Depalma 1978.-Pág. 236

[2]  Hémard J. Terré, F. Y Mabilat P. – “Societés Commerciales” – Ed. Dalloz París 1972 – T º I, Pág. 169

[3] Broseta Pont M. – Cambio de objeto y ampliación de operaciones sociales en la ley española de sociedades anónimas – en Estudios Jurídicos en Homenaje a Joaquín Garriguez – Ed. Tecnos- Madrid 1971- Pág. 45

[4] Fargosi, H. – “El objeto social y su determinación” en Estudios de derecho societario- Ed. Abaco – 1978- Pág. 26

[5] Verón A. V. – “Sociedades anónimas de familia” Ed. Abaco 1979- To I, Pág.  540

[6] Garo, F. - ¨Sociedades anónimas – Ed. Ediar 1954- To. II Pág. 249

[7] Zaldívar, E. Y otros – “Cuadernos de Derecho Societario”- Ed. Abeledo Perrot-  1976 To. II 2 º parte – Pág. 402

[8]  Broseta Pont, M. – Cambios de objeto... antes citado- Pág. 56

[9]  Garriguez, J.- “Temas de Derecho Vivo” - Ed. Depalma 1974- Pág. 103

[10] Halperín, I. – “Sociedades Anónimas” -  Ed. Depalma  1974- Pág. 616

[11] Zaldívar, E. Y otros “Cuaderno...” to. II- 2 º parte- Pág. 405

[12] Fargosi, H. – “El objeto social y su interpretación” en Estudios de Derecho Societario- Ed.Abaco 1978- Pág. 37

[13] Fargosi, H. – Idem Pág. 44

[14]  Garriguez, J. “Hacia un nuevo derecho mercantil” - Ed. Tecnos Madrid- 1971 Pág. 39

[15]  Garriguez, J. – “Hacia ...”  Pág 58

[16] Garriguez,  J. – “Temas ...” Pág. 102

24 Fernández, Juan  “El Derecho de receso de los accionistas en la ley de Sociedades Comerciales” en “Estudio de Sociedades Comerciales en Homenaje a Carlos J. Zavala Rodríguez"  Pág. 188.-

[18] Cámara, H. – citado por Carlos M. Pennaca en “El derecho de receso”. Astrea- 1978- Pág.  105

[19]  Halerín, I. – “Sociedades ...”Pág. 616

[20] Broseta Pont, -  “Cambio de objeto...” Pág. 57

[21] Garo, F.- “Sociedades...”  To. II- Pág. 251

[22] Garo, F.- “Sociedades…” To. II – Pág. 252

[23] Garo, F – Idem – Pág. 251

[24] Broseta Pont, M. – “Cambio...” - Pág. 61

 

 

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