DERECHO
DE RECESO Y REFORMA DE OBJETO SOCIAL
POR
RUBEN DARIO GOMEZ, RUBEN
RICARDO PARDO y MIGUEL
EDUARDO RUBIN
OBJETO SOCIAL
Las sociedades comerciales son, conforme nuestra normativa legal, sujetos
de derecho (art. 2 L.S.C.) que se constituyen mediante aportes destinados a
obtener beneficios, aleatoriamente se soportarán las pérdidas mediante la
producción de bienes y servicios (art 1, L.S.C. )
En
la definición antedicha se exponen los atributos de la personalidad societaria,
su capacidad en ejercicio de sus derechos, el patrimonio con que actúa y las
actividades que desarrollará para
la consecución del fin social general, y que es el lucro u obtención de
ganancias.
Pero el plexo normativo societario no ha querido dejar en una definición tan laxa (producción o intercambio de bienes y servicios) la descripción de la actividad a desarrollar por las personas jurídicas y exige que en el contenido del instrumento de constitución figure expresamente "La designación de su objeto, que debe ser preciso y determinado" (art 11 L.S.C.). "La disposición requiere así – dice Halperín [1]- que sea enunciado con claridad, exactitud, definiéndolo en términos que excluyan ambigüedad y fijen límites."
Sin embargo en el análisis de su contenido, considera Hémard [2] que “aunque la definición sea
relativamente precisa, un cierto desborde del círculo de los negocios ha sido
juzgada compatible con el objeto social definido por los estatutos.”
Por otra parte, dicho objeto debe ser lícito (art 18 L.S.C.) , no
prohibido (art 20 L.C.S.) y posible.
La importancia que le es adjudicada a este requisito esencial del acto
constitutivo societario, está sustentada en el carácter fundamental de las
funciones que determina su contenido.
Dice Broseta Pont [3] y en esto es seguido por Fargosi [4],
que el objeto social delimita la actividad de la sociedad, permite discernir si
un gasto o inversión es correcto, establece el contorno dentro del cual
desarrollan las atribuciones los órganos y las facultades de los representantes
y exterioriza el interés social que se conforma y adjudica a la persona jurídica
naciente de un acto constitutivo societario.
Expresa a su vez Veron [5] que su estipulación influirá en el orden
social interno, con respecto a los terceros, en la organización de la actividad
social y en el interés general al evitar maniobras económicas.
La envergadura de que está investido el objeto social, lleva a
considerar con extrema minuciosidad la posibilidad y efectos consecuentes de su
transformación o sustitución muy especialmente el derecho de receso que la
norma jurídica pone en cabeza de los accionistas opositores de la reforma.
Como afirma Garo [6], “el cambio de objeto es sin duda
la reforma más fundamental del acto constitutivo”.-
EL DERECHO DE RECESO EN CASO DE CAMBIO DE OBJETO SOCIAL
El receso- institución de abolengo al decir de Garriguez- ha sido
establecido en nuestra legislación para situaciones de modificación
introducidas en los estatutos sociales y en los casos de retiro de la oferta pública
o de la cotización (art. 224 y 245 L.S.C.) figurando entre dichas causales
“el cambio fundamental del objeto”
La defensa de los accionistas minoritarios que esta atribución
representa, llevó a nuestro legislador a adoptar este muy delicado instituto
que puede hacer peligrar la integridad patrimonial necesaria para el
cumplimiento de los objetivos y la voluntad social.
Es por ello que, como expresa Zaldivar [7],
“este derecho es receptado por muy escasas leyes extranjeras- citando sólo
diez legislaciones que lo contemplan- en todas las cuales se advierten
insalvables imperfecciones que provocan las mismas deficiencias en su regulación”.
Se ha querido permitir el accionista disconforme, determinándose un
sistema de reembolso complicado, incompleto y generalmente desventajoso para el
socio recedente, pero no por ello la sociedad deja de tener el peligro de una
importante erogación patrimonial, muchas veces lleva a posponer adecuaciones y
cambios necesarios o convenientes para el mejor cumplimiento del interés
social.
En el derecho comparado, tres son las soluciones legislativas asumidas en
caso de cambio en el objeto social: a)
no admitiendo el mismo; b) admitiéndolo y c) permitiendo su aplicación sólo
ante ciertos alcances en las reformas.
No lo admiten la mayoría de las legislaciones, las cuales considera,
generalmente, que solo es necesario cumplimentar la exigencia de un quórum más
riguroso en el acto asambleario de reforma.
Receptan el receso, entre otros, Italia, México, Paraguay, Portugal y
Uruguay.
Y finalmente, sólo lo tornan ejercitable en ciertas ocasiones, entre
otras la ley española de sociedades anónimas de 1951 y la legislación
argentina, pero veremos que ambos regímenes analizan supuestos de matices
diferentes.
La ley española separa la situación del cambio de objeto (art 85) en la
cual admite el derecho de receso, de la ampliación de las operaciones a que la
sociedad se dedique (art. 86), caso en el cual dicha atribución no es otorgada
por la ley. Expresa Broseta Ponte [8],
que: ¨ es muy difícil establecer los criterios generales que permitan
averiguar con precisión y exactitud; cuando se produce el cambio de objeto y
cuando desde luego, la simple ampliación.
Lo expuesto lo lleva a sostener que ante: “la falta de preceptos
legales y normas de doctrina, el problema de si existe o no cambio de objeto,
tendrá que ser resuelto en cada caso por los tribunales”.
Por Garriguez [9] también “la facultad surge al tratar de decidir cuando estaremos en presencia de un verdadero cambio de objeto social. Por regla general, para que exista cambio de objeto será menester una completa sustitución de las actividades sociales”.
Nuestra ley también ha querido cercenar de alguna manera el posible ejercicio del receso en estudio y solo lo admite en caso de “cambio fundamental del objeto”, o sea que no solo debe tratarse de una sustitución del objeto, en lo que se equipara a la legislación española sino que dicho cambio debe estar investido del carácter de “fundamental”.
Interpreta Halperin[10] que la modificación debe ser
“sustantiva” o “radical”, agregando Zaldivar[11]
que “lo que ha tratado la ley al introducir el calificativo fundamental, ha
sido evitar que una modificación incidental pueda dar origen a la acción de
receso”. También estima este
autor que el carácter del cambio será una cuestión a ponderar en cada caso.
Es en este margen de identificación donde vemos crearse la inseguridad
jurídica que importa la imposibilidad de determinar a priori el alcance jurídico
de una reforma y su encuadramiento o no dentro de las hipótesis que permiten el
receso, con sus derivaciones apuntadas”.
OBJETO SOCIAL
Y CAMBIO FUNDAMENTAL
Criterio
de interpretación:
Fargosi observa la necesidad de que el real objeto de presupuesto por las
partes, debe ser merituado para entender si un cambio del mismo apunta a la
implementación de un régimen opuesto o distinto del que se promoviera al
momento del acta fundacional. Dice
al respecto que[12]
“interpretar el objeto social se presenta como potencialmente necesario en
atención a la necesidad de establecer su extrameidad respecto del objeto social
descripto en el contrato, cuando también en que medida se ha dado el cambio:
fundamental que menta la última parte del art. 244 de la ley”. Agrega a su
vez: [13]
“cierto es que la ley exige que sea preciso y determinado – art 11, inc. 3
º, pero ello en la realidad, no empece a que puedan existir zonas dudosas”,
por que, “procede señalar que puede darse situaciones en las que expresiones
cabe sean aprehendidas con diversos significados, y así determinar cual es el
que corresponde tener por correcto”.
En tal situación de formulaciones “multivocas” Fargosi analiza en su
trabajo al que hacemos referencia, dos criterios de interpretación:
1.- El comportamiento de las partes, posterior a la celebración del
contrato, o material post-estatutario: Conforme
a este sistema, los actos sociales que fueran conformados por sus órganos en el
ejercicio de sus atribuciones y que conforman la voluntad o interés social, son
elementos de guía para comprender cual ha sido el verdadero espíritu o intención
de los accionistas al redactar el objeto social, y por deducción fluyente
mensurar si una reforma adquiere el carácter de fundamentalidad que establece
la ley.
2.- El segundo elemento de indagación lo constituye “la aprehensión técnica
de los términos empleados” expresión que trata de abarcar la circunstancia
de que una redacción del objeto emitida en otras circunstancias económicas y
otro nivel tecnológico- por su lejanía en el tiempo no se compadece con las
necesidades del mundo moderno y los cambios que su evolución acarrea.
La concepción citada en primer término significa evaluar un criterio de
indagación subjetiva o de intención, volcada en el accionar de la evolución
social por voluntad de sus cuerpos colegiados en la elección de sus medios de
actuación o actividad, como medio de integrar o cumplimentar el vacío que crea
en el análisis de un objeto social, la posible indefinición sobre el carácter
que pueda serle adjudicado a una reforma cambiante del mismo.
Y en cuanto al segundo criterio, el mismo no es más que una ajustada
interpretación de la necesidad de adaptación que en forma ineludible debe
comprender y aceptar el derecho, dado la vertiginosa variación por la que
atraviesa nuestro tiempo histórico.
Por nuestra parte consideramos que los criterios expuestos en el trabajo
antes citado, se pueden complementar con las siguientes pautas:
3.- Vinculación de la modificación del objeto con el contexto de la
actividad que la sociedad venia desempeñando como principal o preponderante.
Así por ejemplo, si una empresa a pesar de contar con un objeto limitado
a la producción de determinados medicamentos, y sin perjuicio de ello, en forma
paralela, elabora un insecticida que se convierte en decisivo durante varios
ejercicios comerciales la adaptación del objeto social tendiente a incluir
dicho insecticida, no admitiría el ejercicio del derecho de receso.
4.- Otro parámetro interpretativo está radicado en las modificaciones
que obligatoriamente imponen las autoridades de contralor a determinadas áreas
de la actividad comercial, industrial o financiero por ejemplo, implican la
exigencia de ampliar, reducir o modificar los sectores de competencia de una
firma.
Entendemos que este supuesto tampoco daría lugar receso.
Finalmente, cabe recordar que el Anteproyecto Malagarria-Aztiria, en su
art. 376, establecía que no implicaba cambio fundamental del objeto “la
simple ampliación de actividades”.
REALIDAD
ECONÓMICA, OBJETO SOCIAL Y DERECHO DE RECESO
El desarrollo y evolución que se ha producido en la figura de la
sociedad anónima en el tiempo, ha significado un pronunciado cambio o
transformación que la ha llevado a la perdida de los objetivos excluidos de
lucro con que estaba investida en la época que Garrigurz denomina “de los
principios liberales y democráticos”.
Nos encontramos en un momento de defensa de la empresa en sí o del
principio de conservación de la empresa como sujeto de la actividad económica
y como fuente de trabajo social y en aplicación de estos nuevos conceptos se
debilitan y caen muchos derechos que eran patrimonio de los accionistas como
reflejo de su derecho de propiedad. En
la practica el rol de éstos se sitúa en una simple expectativa sobre una
utilidad que, de existir, no le otorga un derecho sobre ella salvo que el interés
social se lo permita, y en un nominal y casi inejercible atributo de propiedad
sobre una parte proporcional de patrimonio, solo en caso de producirse la
liquidación social.
Dice Garriguez [14] que “subsisten las normas jurídicas de
la sociedad por acciones pero se aplican en una dirección económica opuesta a
los principios capitalistas privados que durante el pasado siglo parecían
consubstanciales a la sociedad anónima.
Cuando este mismo autor define y categoriza la visible oposición entre
el capital, en mano de los accionistas, y la personalidad social, que se
encuentra en la de los administradores, expresa que estos últimos[15]
“buscan ante todo el interés de la empresa, su coservación y
prosperidad. Para los accionistas
en cambio, el movimiento determinante de su actuación en la Junta General puede
ser y suele ser el propio interés egoísta, en contraposición con el de la
empresa”.
Esta contradicción que expusiéramos entre el interés individual de los
accionistas y el interés general de la persona jurídica que componen, se hace
visible y mensurable en las necesidades que crea la vertiginosa y cambiante
realidad económica moderna, que muchas veces golpea sobre el objeto social
exigiendo su adaptación rápida, tanto por las necesidades y apetencias de un
mercado permanente mutución, como por los cambios y expectativas que crean
tanto los medios de comunicación publicitarios, como los cada vez más veloces
avances de la tecnología que transforman en obsoletos métodos de fabricación
o tipos de productos, en muy exiguos términos de tiempo.
El innegable que, como sostiene Garriguez[16]
“La determinación del objeto social en la escritura de constitución tiene
importancia decisiva para el accionista, ya que es precisamente la contemplación
de ese objeto la que decide el ingreso en una sociedad determinada con
preferencia a otra. Por otra razón,
el socio que ingresó en una sociedad que explotaba un determinado negocio
parece que condiciono la permanencia en la sociedad a la permanencia del objeto
social y que no debe, por tanto, quedar sometido a las decisiones de una mayoría
que, con o sin motivo, decide cambiar radicalmente la naturaleza de las
actividades sociales”.
Pero en otro extremo de la balanza debemos colocar los inconvenientes que
se producen por la obligación de reembolso que dicho derecho de separación
importa para la sociedad.
Fernández 24[17]
está de acuerdo con el criterio de la ley de haber mantenido el derecho de
receso y haber ampliado las causales, lo permite respecto de los socios de la
sociedad de responsabilidad limitada (art. 160) y contempla su ejercicio en
cualquier tipo de sociedad en los supuestos de transformación, fusión y escisión.
Recuerda a Odriozola cuando afirma que este derecho está íntimamente
relacionado con el carácter contractual que le asignamos a la sociedad anónima.
En la doctrina argentina, el derecho ha sido objeto de serias críticas sobre todo por parte de Rivarola, Zaldivar, Castillo...(Pág. 191). Se ha objetado que para el accionista no es una solución satisfactoria, ya que se le reintegrará su capital de acuerdo con el último balance aprobado, que puede no representar el valor real de sus acciones. Si bien la afirmación no deja de ser cierta, y desde ya adelantamos que no compartimos el criterio de valuación de las acciones que establece la ley en el art 254, no es menos cierto que si el accionista desidiente con una modificación sustancial se ve obligado a receder, es por que el valor que obtendrá haciendo uso del derecho, será superior al valor que pueda conseguir al transferir sus acciones fuera de ella.
Por otro lado entendemos que este derecho es imprescindible en la República
Argentina, donde el 95% de las sociedades anónimas no cotizan sus acciones en
bolsa, y es en estas sociedades cerradas donde el socio le va a ser muy difícil
colocar sus acciones fuera de la sociedad, salvo que las transfiera a los socios
mayoristas al precio que estos fijen. Por
ello es que el Proyecto Malagarriga-Aztiria limitaba el ejercicio del derecho de
receso a las sociedades que no cotizan sus acciones en la bolsa.
Dice también, Fernández, que el receso no es común en nuestro país,
pero él agrega que, como lo advierte en la exposición de Motivos es un derecho
que actúa por su presencia en la ley, que le da una eficacia preventiva, por
que evita decisiones de mayorías escasas, en abuso de fuertes minorías, ante
el temor de deber afrontar el receso de capitales importantes...¨
También dice que es un derecho de orden público y por ende inderogable.
Así opinan: Castillo, Halperín, Anastasi, Rivarola, Odriozola, Zavala
R. , y Garo, como los pocos fallos que el autor encontró sobre el tema.
La posición intermedia es sostenido por:
Siburu y Malagarriga. Así
por ejemplo este último afirma que la renuncia anticipada a ejercer el receso
sería válida a los supuestos de cambio de objeto.
Admite la renuncia anticipada Zaldivar, en Italia Ascarelli y De
Gregorio, nuestra ley la prohíbe en el supuesto del Art. 145.
En cuanto a los casos de receso por cambio de objeto recuerdo Odriozola
que ¨es esta la causal que ha sido más fácilmente aceptada como fundamente
del ejercicio del Derecho de receso¨. Conviene
recordar que mantuvieron este criterio legislaciones que han sido muy
restrictivas en la aceptación de la institución, como el código italiano y la
Ley General de Sociedades Mejicanas.
Es de considerar que el ejercicio del derecho de receso afecta a:
1.- El patrimonio social: el cual puede llegar a disminuir en forma tal
que no permita continuar con la actividad social o, al menos, se vea reducido en
sus posibilidades de normal desarrollo o en su plaza;
2.- Los terceros: que sin
poder prever tal circunstancia ven reducida la garantía que representa el
patrimonio;
3.- Los accionistas no recedentes: que de producir un importante
desprendimiento patrimonial por el retiro de otros accionistas verán
incrementadas sus obligaciones sociales con el objeto de respaldar subsistencia
de la sociedad, atacada por el abandono del régimen democrático de gobierno,
que el derecho de receso representa.
4.- La sociedad misma: que
verá constreñida o autolimitada su capacidad de desarrollo
de la actividad social, ante los potenciales riesgos que el derecho de
receso representa.
Expone Cámara que [18] “el cambio de objeto social puede generar dificultades en la práctica, para precisar en que momento existe tal cambio de objeto, y es a la justicia definitiva, a la que corresponde determinarlo. La tendencia predominante en el derecho comparado es reducir los supuestos en que procede el ejercicio del receso”.
A atenuar este hecho apunta la limitación legal que otorga la facultad
de retiro, solo en el caso de un fundamental cambio de objeto social, porque el
legislador ha valorado los inconvenientes que el receso representa y a tratado
de atemperar sus posibles consecuencias perjudiciales, buscando de que actué
solo “por su presencia en la ley, que le da una eficiencia preventiva” (
Exp. De Mot. de la LS.C.)
Pero a su pesar, no ha podido evitar que la jurisprudencia y la doctrina
se enmarañen, confundan y contradigan, en un intrincado intento de definición
del cambio de objeto cuando se lo categoriza como fundamental.
Veamos algunos ejemplos:
Halperín sostiene que [19]
“no importa tal cambio la apertura de sucursales” ¿es que el indicado hecho
de no representar un riesgo comercial de significación?; “ni el cambio de la
forma en que se realiza la explotación; por
ejemplo la empresa minorista que cambia por un solo establecimiento” ¿ no
representa una variación tan fundamental la situación de la fabricación de un
producto por otro, como en el sistema de comercialización?.
Razona acertadamente Broseta Pont, mostrando hasta donde los resultados
de los criterios interpretativos en la aplicación del derecho del receso, no se
compadecen con el fin perseguido por quienes le promueven, al menos en el caso
de cambio del objeto social que estamos estudiando, cuando dice que [20]
“no habrá cambio de objeto social ni por lo tanto, derecho de separación de
los accionistas disconformes, si una sociedad constituída para fabricar
productos farmacéuticos decidiera, sin suprimir esta actividad, dedicarse ala
construcción naval”. Se ha
producido en éste caso una muy radical alteración de la actividad societaria
pero no un cambio sino una extensión o ampliación.
Dice Garo [21]
“si se dijese que se va a explotar una empresa de transporte entre Buenos
Aires y Rosario, no podría serlo entre Rosario y Sante Fe: Pero sí prolongar la línea de Buenos Aires a Rosario, hasta
esta última ciudad”. Nos
preguntamos ¿en qué razón puede admitirse la admisión de un caso y no del
otro?
Este mismo tratadista expresa que [22]
“no será (cambio de objeto) la creación de sucursales”, pero agrega
algunos renglones después que “la modificación del lugar de explotación
implica, sin lugar a dudas, un cambio de objeto, porque los socios han podido
tener en cuenta las buenas perspectivas que ofrecía para el éxito de la
empresa” .
Finalmente, la reducción de un objeto social no admite el receso en Garo
[23],
mientras que para Broseta Pont [24]
la misma disposición hace nacer tal derecho “de separación en favor de los
socios disconformes, cuando la junta general acuerda reducir el objeto social,
suprimiendo de él operaciones o actividades cuya desaparición posea entidad
suficiente para afirmar, desde una perspectiva económica u objetiva, que se ha
producido un cambio de objeto para los accionistas que no votaron a su favor .
Las disímiles posiciones expuestas, que muestran valoraciones no
equilibradas y hasta contradicciones ante iguales situaciones fácticas, señalan
terminantemente la carga de deudas que provoca la valoración de un cambio de
objeto en una sociedad comercial, cargando de incertidumbre jurídica todo acto
de forma en su redacción.
4.- Por último entendamos que, para evitar las dificultades que ha
generado el instituto (recordar por ej. La controversia planteada en los autos
“Kielo, Manuel c/ Grimaldi” CNCom. Sala B, abril 29-980) podrían mediante
una adecuación delos textos legales adoptando la regla que contiene la ley
brasileña en su art. 137: “... es facultad de los órganos de administración
convocar, dentro de los 10 días subsiguientes al vencimiento del plazo que
trata este artículo a asamblea general para reconsiderar o ratificar la decisión,
si entiende que el pago del precio del reembolso de las acciones delos
disidentes que ejercieran el derecho de retiro, pondrá en riesgo la estabilidad
financiera de la empresa” (Véase en tal sentido “Breves comentarios a lei
de sociedades por acoes-lei Nº
6.404 del 15.12.76 Darcy Arruda Mirando Jr.)
CONCLUSIONES:
“El receso frente al cambio del objeto social debe ser valorado de
manera especialmente restringida. A
tal efecto, proponemos diversos medios de interpretación en torno de lo que
debe entenderse como modificaciones fundamentales o no.
Asimismo, consideramos que con el propósito de conseguir una mayor
seguridad jurídica tanto de la sociedad, cuanto de los socios y los terceros,
que, de lego ferenda, debiera recogerse el saludable criterio de la ley brasileña
de 1976 que permite la retractación de la asamblea ante la eventualidad que el
ejercicio del derecho de receso se torne peligrosa para la estabilidad económica
o financiera de la empresa”.-
[1]
I. Halperín-Curso de Derecho Comercial – Ed. Depalma 1978.-Pág. 236
[2]
Hémard J. Terré, F. Y Mabilat P. – “Societés Commerciales”
– Ed. Dalloz París 1972 – T º I, Pág. 169
[3]
Broseta Pont M. – Cambio de objeto y ampliación de operaciones sociales
en la ley española de sociedades anónimas – en Estudios Jurídicos en
Homenaje a Joaquín Garriguez – Ed. Tecnos- Madrid 1971- Pág. 45
[4]
Fargosi, H. – “El objeto social y su determinación” en Estudios de
derecho societario- Ed. Abaco – 1978- Pág. 26
[5]
Verón A. V. – “Sociedades anónimas de familia” Ed. Abaco
1979- To I, Pág. 540
[6]
Garo, F. - ¨Sociedades anónimas – Ed. Ediar 1954- To. II Pág. 249
[7]
Zaldívar, E. Y otros – “Cuadernos de Derecho Societario”- Ed. Abeledo
Perrot- 1976 To. II 2 º
parte – Pág. 402
[8]
Broseta Pont, M. – Cambios de objeto... antes citado- Pág. 56
[9]
Garriguez, J.- “Temas de Derecho Vivo” - Ed. Depalma 1974- Pág.
103
[10]
Halperín, I. – “Sociedades Anónimas” -
Ed. Depalma 1974- Pág.
616
[11]
Zaldívar, E. Y otros “Cuaderno...” to. II- 2 º parte- Pág. 405
[12]
Fargosi, H. – “El objeto social y su interpretación” en Estudios de
Derecho Societario- Ed.Abaco 1978- Pág. 37
[13]
Fargosi, H. – Idem Pág. 44
[14]
Garriguez, J. “Hacia un nuevo derecho mercantil” - Ed. Tecnos
Madrid- 1971 Pág. 39
[15]
Garriguez, J. – “Hacia ...”
Pág 58
[16]
Garriguez, J. – “Temas
...” Pág. 102
24
Fernández, Juan “El Derecho
de receso de los accionistas en la ley de Sociedades Comerciales” en
“Estudio de Sociedades Comerciales en Homenaje a Carlos J. Zavala Rodríguez"
Pág. 188.-
[18]
Cámara, H. – citado por Carlos M. Pennaca en “El derecho de receso”.
Astrea- 1978- Pág. 105
[19]
Halerín, I. – “Sociedades ...”Pág. 616
[20]
Broseta Pont, - “Cambio de
objeto...” Pág. 57
[21]
Garo, F.- “Sociedades...” To.
II- Pág. 251
[22]
Garo, F.- “Sociedades…” To. II
– Pág. 252
[23]
Garo, F – Idem – Pág. 251
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