EL CHEQUE ANTE EL CONCURSO
Por Rubén Ricardo Pardo

Previo a todo es menester aclarar que entendemos por concurso no solamente al concurso preventivo, sino a todo el proceso concursal, incluyendo de tal modo en él, al preventivo y a la quiebra, ya que, el tema a estudio es común a ambos procesos en lo que se refiere al proceso de verificación, no así respecto del pago de los mismos, ya que esta situación no puede contemplarse en la quiebra.

También es de tener en cuenta que los cheques tienen una problemática propia ante el concurso recién a partir de la sanción de la Ley n° 24.452 (BO, 2/3/95, con la reforma de la Ley n° 24.760), en su Artículo 23, por lo cual creo conveniente efectuar un breve repaso de la evolución de la verificación de créditos en los concursos.

Anteriormente al dictado de los plenarios Difry (cheques)[1][i] y Translíneas c/ Electrodine las diversas Salas de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, sostenían una interpretación variada sobre el tema, tanto es así que algunas de ellas daban preponderancia a los caracteres de literalidad, abstracción, completividad y autonomía de los títulos de crédito por sobre los principios concursales de forma tal que fundaban la innecesariedad de demostrar o probar la causa de adquisición de los títulos valores ante el concurso en función de lo dispuesto por los Arts. 18, 30, 60 y 104 del Dec. Ley 5965/63 y Art. 212 del Cód. de Comercio.

Otras Salas mientras tanto mantenian que dados los diferentes principios que gobiernan el proceso concursal, diferentes de los estrictamente cambiarios, otorgabánle a la verificación de créditos el carácter de proceso de pleno conocimiento regulado por los Arts. 21, 32 y 132 de la Ley n° 24.522, antes Arts. 20, 33 y 129 Ley n° 19.551) cuya finalidad es determinar la condición de acreedor concursal para lo cual se requiere invocar la causa de adquisición del titulo, y cuando la relación es directa entre el concursado y el portador del título probar la misma.

Con el dictado de los plenarios antes mencionados, cuya solución es idéntica para el caso de los cheques o de la letra de cambio y/o del pagaré, la Cámara Comercial de esta Capital Federal,  entendió que:

“El solicitante de verificación en concurso, con fundamento en pagaré con firma atribuida al fallido, debe declarar y probar la causa, entendidas por tal las circunstancias determinantes del acto cambiario del concursado, si el portador fuere su beneficiario inmediato, o las determinantes de la adquisición del título por ese portador, de no existir tal inmediatez”

La doctrina emergente del mismo fue seguida por los Tribunales inferiores y por la mayoría de los del interior del país.

Con el correr del tiempo la mencionada doctrina se ha ido flexibilizando, ante el planteo de las distintas situaciones de inequidad que planteaba la misma.

Precisamente tal situación hizo eclosión con la aparición de los distintos planteos concursales de los “banqueros de hecho”, que ante la cesación de pagos de una “mesa de dinero” el concursado instrumentaba sus “operaciones financieras activas” solamente con cheques que entregaba a sus clientes o inversores quienes obviamente no contaban con otra cosa que no fuera el cartular.

De haberse mantenido a rajatabla el criterio de los plenarios se hubieran dado un sinnúmero de situaciones injustas por lo cual la Sala E de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de esta Capital, con fecha 22/8/86 dictó en autos “Lajst, Julio s/ quiebra s/ Inc. de impugnación de crédito por López Yánez (LL 1986-E-67 y ED, 123-190) los lineamientos para la flexibilización de los plenarios. Mas luego tal lineamiento siguió avanzando inexorablemente hasta la actualidad, donde como consecuencia de la evolución antes citada se verifican las insinuaciones en el pasivo concursal en la medida que el pretenso acreedor explique razonablemente las circunstancias, forma y modo de adquisición del titulo de crédito.

Importa resaltar que acá confluyen dos sistemas u ordenamientos legales y que ambos contemplan tanto intereses generales como individuales [2], reiteramos que la autonomía, literalidad, abstracción y función de legitimación propia de los títulos valores tiende a proteger la circulación ágil, segura y de buena fé de los títulos de crédito en general.

Por otro lado las normas concursales apuntan también a la protección del crédito en virtud de la tutela de la colectividad de acreedores del deudor insolvente. Por ello los Arts. 21 y 132 de la Ley n° 24.522 imponen que quien pretende insinuarse como acreedor de un concursado invoque la causa de su crédito y acompañe los títulos justificativos del mismo. También impone al concursado la obligación de acompañar un legajo de cada uno de los acreedores denunciados en el cual debe incluir la mención de donde se encuentra registrada la deuda, la causa de la misma y su instrumentación, por lo cual el juego de la evolución de la doctrina de los plenarios comentada, la colaboración forzada por ley del concursado, van cerrando el circulo para acceder a la verificación de créditos cuando la misma se fundamenta en títulos valores.

Luego de esta breve reseña de la evolución de nuestra jurisprudencia entraremos en el tema que nos convoca, la situación del cheque ante el concurso a raíz de la vigencia de la Ley n° 24.452, con la modificación de la Ley n° 24.760.

Tradicionalmente se consideraba al cheque como un titulo valor pagadero a la vista, así el dec. Ley 4776/63 estableció que el cheque debe pagarse a la vista (Art. 23), la doctrina y la jurisprudencia no disentían acerca de ello.

La Ley n° 24.452, respecto de los cheques comunes, establecía en su redacción original similar criterio en su Art. 23:

“el cheque común es pagadero a la vista. Toda mención contraria se tendrá por no escrita. El cheque común presentado al pago antes del día indicado como fecha de creación es pagadero al día de la presentación”

Mas luego trata la inoponibilidad frente al concurso, quiebra o sucesión del librador; sancionando la invalidez en caso de incapacidad sobreviniente.

Con el agregado de la Ley n° 24.760 en su Art. 23.

“ El cheque común es siempre pagadero a la vista. Toda mención contraria se tendrá por no escrita. No se considerará cheque la fórmula emitida con fecha posterior al día de su presentación al cobro o depósito. Son inoponibles al concurso, quiebra, sucesión del librador y de los demás obligados cambiarios, siendo además inválidas, en caso de incapacidad sobreviniente del librador, las fórmulas que consignen fechas posteriores a las fechas en que ocurrieren dichos hechos. La modificación introducida tendrá vigencia a partir de los 365 días de la publicación de la presente ley.” (Según Ley n° 24.760 – Publicada el 13/1/97 BO).

Con lo cual se produce un giro de ciento ochenta grados sobre el tratamiento del cheque postdatado, ya no solamente frente al proceso concursal del librador, sino a la validez misma del cheque.

El tratamiento del cheque post datado ha suscitado controversias desde antaño, así es como sobre el mismo se dan tres sistemas legislativos:

1.    Régimen que disponga su nulidad, en tal caso la postdatación se encuentra prevista pero prohibida. Con ella se inutiliza el cheque como título de crédito (derecho externo) y como orden de pago (derecho interno). Posición mantenida en 1943 por el Lic. Macedo y hecha suya por la Asociación de Banqueros de México.

2.    Que se disponga la validez y eficacia del cheque, como orden de pago y como titulo de crédito cambiario, estableciendo como sanción a la postdatación un recargo en los derechos fiscales que lo gravan. Ley francesa del 2/8/1917.

3.    Prever la postdatación y autorizar el pago del cheque, en cualquier caso a su presentación prescindiendo de la veracidad de la fecha que lleva como de libramiento, sea post datada o antedatada. Este fue el sistema recogido por el decreto ley 4776/63 y en principio por la ley 24.452 con las salvedades del concurso, etc.

Con la adopción del tercer sistema el legislador del año 1963 estableció las bases para impedir la desnaturalización del cheque, puesto que si era presentado antes del día de su creación, se pagaba a la vista, teniendo también la protección del Código Penal en su Art. 302.

Vigente el actual sistema, el legislador del año 1997, para reforzar la utilización del cheque de pago diferido (reglado en el Art. 54 y sgts Ley n° 24.452), se aparta del régimen ginebrino e impide al banco girado el pago o rechazo en los términos del Art. 38 (Ley de cheques).

Tan es así que si por error el banco girado paga el cheque, ese pago se tendrá como pago indebido y deberá asumir las responsabilidades ante el cuenta correntista, si lo rechaza en virtud de alguna de las causales previstas legal o reglamentariamente extendiendo las constancias de su rechazo, estas no constituyen al documento en un titulo ejecutivo hábil para accionar contra el librador y los demás obligados cambiarios, habida cuenta que la actual redacción sanciona con la inexistencia el cheque post datado.

La redacción actual del Art. 23 no es clara puesto: ¿Qué sentido tiene sancionar con la inoponibilidad frente al concurso/quiebra/sucesión del librador, si por otro lado sanciona con la invalidez del instrumento al ser presentado postdatado?. En este sentido solamente queda la posibilidad [3], de prever la eventualidad de que el cheque circule en blanco o sin la fecha de creación (Art. 8) a condición de ser completado con todos sus requisitos formales al momento de su presentación al cobro ante la entidad girada o la cámara compensadora.

   Art 8. Si un cheque incompleto al tiempo de su creación hubiese sido completado en forma contraria a los acuerdos que lo determinaron, la inobservancia de tales acuerdos no puede oponerse al portador, a menos que este lo hubiese adquirido de mala fe o que al adquirirlo hubiese incurrido en culpa grave.

   Art 2. El cheque común debe contener:

    1. La denominación "cheque" inserta en su texto, en el idioma empleado para su redacción.

    2. Un número de orden impreso en el cuerpo del cheque.

    3. La indicación del lugar y de la fecha de creación.

    4. El nombre de la entidad financiera girada y el domicilio de pago.

    5. La orden pura y simple de pagar una suma determinada de dinero, expresada en letras y números, especificando la clase de moneda. Cuando la cantidad escrita en letras difiriese de la expresa en números, se estará por la primera.

    6. La firma del librador. El Banco Central autorizará el uso de sistemas electrónicos de reproducción de firmas o sus sustitutos para el libramiento de cheques, en la medida que su implementación asegure la confiabilidad de la operación de emisión y autenticación en su conjunto, de acuerdo con la reglamentación que el mismo determine.

    (Inciso según ley 24760)

    El título que al ser presentado al cobro careciere de las enunciaciones especificadas precedentemente no valdrá como cheque, salvo que se hubiese omitido el lugar de creación en cuyo caso se presumirá como tal el del domicilio del librador.

El cheque rechazado por motivos formales generará una multa a cargo de los titulares de la cuenta corriente, que se depositará en la forma prevista por el Artículo 62, equivalente al 2% de su valor, con un mínimo de cincuenta pesos ($50) y un máximo de veinticinco mil pesos ($25000). La autoridad de aplicación dispondrá el cierre de la cuenta corriente sobre la que se giren tales cheques, cuando excedan el número que determine la reglamentación o cuando la multa no haya sido satisfecha. La multa será reducida en el 50% cuando se acredite fehacientemente ante el girado haber pagado el cheque dentro de los seis días hábiles bancarios de haber sido notificado del rechazo o cuando el cheque hubiese sido pagado por el girado mediante una segunda presentación del tenedor. (Ultimo párrafo según ley 24760)

Ya dijimos anteriormente que la Ley de Cheque regula el funcionamiento de dos tipos diferentes de cheques:

•    Los comunes que ya fueron objeto de nuestra atención ut supra, y

•    Los de pago diferido.

En su Art. 23 y siguientes regula el funcionamiento de este nuevo tipo de cheque, apartándose de todo lo legislado con anterioridad, pero nuestro objeto es el tratamiento de éste ante la situación concursal del librador, aclaramos que nos referimos al concurso, puesto que en la quiebra tal situación no rige, atento el desapoderamiento (Art. 106   LQ).

Al igual que en el tratamiento de cheque común debemos situarnos antes o después de la vigencia de la Ley n° 24.760 y de la reglamentación “A” 3075 Circular Opasi 2 – 229 (BO 25/2/00).

Vigente la Ley n° 24.452, previo a la modificación del año 1997, existía la regulación del cheque de pago diferido pero el concursamiento del librador no afectaba el pago del cheque de pago diferido en caso de existir fondos en la cuenta corriente o tener esta autorización para girar en descubierto (Art.[4] 54 Ley de Cheque), ya que esta hipótesis de libramiento anterior y vencimiento posterior al concursamiento del librador no es una circunstancia en que el girado pueda negarse a pagar el cheque, (Art. 34 y 38 L.Ch y pto. 1.2.2.6.Capitulo X “No Pago y rechazo de cheques” Comunicación “A” 2334 BCRA.

Al igual que lo dicho al principio respecto de los títulos de créditos vemos el choque de dos sistemas que tutelan intereses diferentes: el de los portadores legitimados de los cheques, que gozan de la presunción de la buena fe y los principios de abstracción literalidad y autonomía, y los concursales ya explicitados a los que le agregamos el de la conservación de la empresa en marcha.

Entendemos que mientras duró la vigencia de la ley, sin la modificación, el banco girado no se encontraba facultado para negarse a pagar los cheques de pago diferido con fecha de vencimiento post concursal pero de libramiento preconcursal, solamente existía la posibilidad de que el concursado apelando a los principios concursales en especial el de la pars conditio creditorum, el de la obligación de verificación de todos los acreedores de causa o titulo anterior al concurso, y la jurisprudencia y doctrina elaborada respecto de los títulos de crédito, asimilarán a estos dictando pretoriamente la orden al banco girado de no atender esos cheques porque responden a obligaciones concursales, y que su rechazo no debe computarse a los efectos del devengamiento de las multa o de la inhabilitación del cuenta correntista.

Vigente la comunicación “A” 3075 del 11/02/00 a partir del 01/03/00, vemos que por un lado la reglamentación bajo el régimen de otros motivos de rechazo en la sección 6 en el apartado 6.1.3.7 regula como causal el Concurso Preventivo del librador declarado judicialmente, únicamente respecto de cheques de pago diferido que reúnen las condiciones mencionadas en el punto 6.4.6.5. y en este (6.4.6.5.) haberse declarado judicialmente el concurso preventivo del librador y siempre que se trate de cheques de pago diferido emitidos hasta el día anterior a la fecha de presentación de ese proceso y su fecha de pago sea posterior a ella.

Observamos que se han suplido reglamentariamente las falencias observadas en el anterior supuesto, puesto que la reglamentación de la actividad de la cuenta corriente bancaria, prevé como supuesto de rechazo de los cheques el concurso preventivo del librador.

Tampoco se encuentra claro cuando el banco deberá rechazar los cheques, entiendo que se encuentra habilitado para ello con la apertura del concurso, en ese supuesto deberá rechazar los cheques que se le hayan presentado. Pero que pasa en el ínterin, en el tiempo que transcurre entre la presentación del concurso y la apertura; que tratamiento le deberá dar el banco a esos cheques.

No debemos dejar de tener en cuenta que la L.C. en su Art. 32 prohibe el pago a cualquier acreedor por causa o titulo anterior, o sea que por un lado el deudor se encuentra imposiblitado de pagar, por otro el banco no se encuentra habilitado para rechazar los cheques, puesto que entendemos el concursado ha notificado al banco su presentación en concurso y le informará en los términos del punto 6.4.6.5 de la circular pertinente los cheques de pago diferido de creación anterior a la presentación, pero que su vencimiento opere con posterioridad a la presentación en concurso

Aún resta aclarar que se entiende por concurso declarado judicialmente, ¿la presentación? ¿la apertura? ¿El juez deberá otorgar la venia?.