BANCA DE HECHO
Por Rubén R. Pardo

 Acerca del Banquero de Hecho

El planteo del tema, que ya fue efectuado en el derecho italiano, donde se lo conoció con el nombre de “banca di fatto” [1], debe ser encarado bajo otra óptica, atento el carácter tuitivo que la ley fundamental le otorga en Italia al ahorro, protegiéndolo; además existe la norma específica del artículo 2048 de l Código Civil italiano. Leyes como éstas no existen en nuestro país; por ello se puede arribar a la conclusión de que la actividad de la banca de hecho, en nuestro medio, es de un trato diferencial, respecto del itálico.

1.- INTRODUCCIÓN

En su artículo “Esercizio di fatto dell´attivitá economica e procedura concorsuali” [2], Ragusa Maggiore nos habla de la libre empresa que rige en Italia de nuestros días; dice que la actividad bancaria como empresa mercantil o libre empresa no tendrá que estar sujeta a autorización de ninguna clase, pero teniendo presente que tanto la constitución italiana , artículo 47 (el Estado salvaguarda el ahorro en todas sus formas), como el Código Civil, el artículo 1° de la ley bancaria, que dice que la empresa bancaria tiene interés público (L.141 de 1936/38), es que el Estado tiene la potestad de otorgar las autorizaciones o patentes para el ejercicio de la actividad bancaria, así es como sólo podrán constituirse haciendas de ahorro bajo la forma de sociedad anónima o sociedad en comandita por acciones. También nos habla de lo que establece el Estado no son limitaciones, sino controles que el servicio público debe efectuar para proteger el crédito y el ahorro.

La ley de 1968 de salvataje de empresas en crisis, permite, mediante regulaciones, a las entidades con hiperliquidez desprenderse de la misma para de esa forma influir en la tasa positiva de interés, funciones con las que también cuenta el “Inspectorato” que puede intervenir en la regulación de la tasa activa y la positiva.

Molé por su parte informa que los órganos de vigilancia del sistema son:

1)     El Comité Interministerial de Crédito y Ahorro.

2)     El Ministerio de Hacienda.

3)     El Gobernador de la Banca de Italia, y como supercontrol se encuentra la Banca de Italia.

Es de tener en cuenta la decisión de la Sección Penal de la Casación Italiana, con fecha 10/10/81 calificando a la actividad bancaria como “servicio público en sentido objetivo”, lo que mereció una severa crítica de Ferri y otro autores entre ellos Battini, F.[3], los que dejan la óptica del servicio público para situarse dentro del concepto de la estrategia gubernamental, constituyendo al crédito como factor esencial dentro de la programación económica y poniendo de relieve su sentido publicístico, no como protección pública, sino en su carácter de intérprete de éstos con una visión dinámica y realizadora.

En el derecho anglosajón  (EEUU), el poder de policía se encuentra en los doce bancos de la Reserva Federal (bancos centrales),  y la autoridad de contralor es la junta de gobernadores del sistema de la Reserva Federal.

Primero nos referimos a la concepción de la “operación de banco”. Debemos recurrir al artículo 8°, inciso 3, del Código de Comercio, cuando declara mercantil toda operación de banco, sin precisar el alcance de la misma [4].

Podemos definir al banco como toda empresa intermediadora del crédito (Autor citado), aclarando que ella es la que se interpone entre la oferta y la demanda de dinero utilizando al crédito, en modo análogo a como el comerciante se interpone entre la oferta y la demanda de recursos financieros.

La función del banquero, al estar inserta dentro del artículo 8°, inciso 3), del Código Comercial, hace que todas las operaciones que efectúe el banquero sean catalogadas como bancarias, sin perjuicio de que específicamente algunas no lo sean, como por ejemplo el supuesto de locar cajas de seguridad, cobro de servicios públicos, etc.; por ello podemos dividir las operaciones bancarias en principales o fundamentales, y accesorias, entre las cuales se encuentran las nombradas.  Las principales o fundamentales son las que operan una verdadera y propia intermediación en el cambio del crédito y que, ejecutadas sistemáticamente, confieren a la empresa bancaria su calidad de mercantil, y ésta, a su vez, reactúa sobre las llamadas prestaciones accesorias, imprimiéndoles carácter comercial y bancario por su conexión con la explotación comercial.  Por ello, quien explote solamente en forma habitual el alquiler de cajas de seguridad, por ejemplo, no constituye con eso una empresa de banco, porque las operaciones realizadas no son bancarias por naturaleza sino por conexión[5].

Así, ni la actual ley de entidades financieras ni las anteriores 18061 y el decreto-ley  13127/57 diferencian entre bancos y operaciones bancarias, sino simplemente regulan el funcionamiento de las entidades bajo su control; en su artículo 3°, la ley 18601 dice que: “Son las que median habitualmente entre la oferta y la demanda pública de recursos financieros”.

La Cámara Nacional en lo Contencioso Administrativo –Sala III[6] estableció que “la habitualidad de las operaciones a que se refiere el artículo 3° de la ley 18061 y el artículo 1° de la ley 21526 es definible al igual que la profesión habitual de los actos de comercio como su reiteración más o menos prolongada, extremo que debe considerarse configurado cuando las actividades se cumplieron durante casi ocho meses.”

Por ello, las operaciones consistentes en la intermediación del crédito deberán ser reconocidas como operaciones de banco, y el ejercicio habitual y profesional de ellas infiere a quien las realiza calidad de comerciante.  Pero es importante recalcar que sólo será considerada banco la entidad que cumpla con los requisitos establecidos por la ley y se someta a su contralor.

Williams, siguiendo la antigua doctrina italiana –concepción subjetivista de “banco” conforme a la opinión autorizada de Arcangeli (para oponerla a la concepción objetivista de las operaciones “bancarias”), entiende con los comentaristas de nuestro Código, Siburu y Castillo, “que las operaciones bancarias son tales si las realiza un banco...; las operaciones que se verifican asiladamente no son operaciones de banco.” [7]

Además, debemos recalcar que la operación de banco es mercantil para el banquero, constituyendo así un acto de comercio unilateral.[8]

Tampoco debe asimilarse el préstamo a interés (arts. 558/71, C.C.) a una operación bancaria.[9]  En el primer caso no interesa el origen del dinero dado en préstamo, que puede ser del mismo prestamista, y por lo general lo es; en cambio, en la operación bancaria, el banquero presta dinero, tomando a préstamo a tal finalidad; enajena a crédito la disponibilidad del dinero con el crédito obtenido.  Como lo señala Carandre[10], la banca debe su origen a que, en todo el tiempo y en todas partes, unos hombres tienen dinero que no necesitan o no saben utilizar, y otros carecen de él, y lo buscan con avidez. 

En nuestro ordenamiento legal –el sistema financiero se encuentra regulado por la L. 21526, que fuera reformada por la L. 22529- se ha privilegiado, al decir de Tarello en “L´Interpretazione della legge”  (Milano, 1980), el principio de especialidad por sobre el de la normativa general.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación en los autos “Llaver, Santiago Felipe, y Teresa Llaver de Barrios, en Banco de Los Andes S.A. s/ quiebra, s/ incidente de orden de pago, s/ casación”, del 20 de octubre de 1987, he reconocido la preeminencia de la ley de entidades financieras por sobre la general, o sea la concursal. Posteriormente, la Sala E de la Cámara Nacional en lo Comercial en autos “Compañía Financiera Flores S.A. c/ Cripsa S.A.” del 26 de noviembre de 1987 reconoce expresamente la preeminencia cuando dispone: La liquidación administrativa de la entidad financiera se rige por las disposiciones específicas, en el caso de la ley 21526, modificada por la ley concursal -ley financiera devino precisa a partir de la sanción de la ley 21526 que estableció como liquidación judicial lo que en realidad era liquidación concursal[11].

Atento a ello, debemos revalorizar las funciones que la ley de entidades financieras otorga al Banco Central de la República Argentina referente al control; tanto es así que en su artículo 38 trata el supuesto de las personas no autorizadas, mencionando, al decir de Bonfanti (ob. Cit.), entonces no solamente la intermediación habitual entre la oferta y la demanda de recursos financieros sino también la actuación en el mercado de créditos; de ahí surgen sin lugar a dudas las facultades de la autoridad de contralor respecto de las personas no autorizadas, llegando a poder prohibir su actividad.

Ahora bien, ya podemos entrar en el estudio del tema propuesto, es decir la banca de hecho.

Por ello, siguiendo a La Banca, debemos decir que banquero es la persona que recibe con habitualidad préstamos de dinero (u otros recursos financieros) para prestarlos y se ha dado en llamar banco de hecho a la realización de esa actividad sin la previa autorización administrativa.[12]

El análisis de esta actividad al margen del contralor de la autoridad administrativa, Banco Central de la República Argentina, será analizado bajo el siguiente aspecto: sobre su posibilidad de recurrir a los estrados judiciales para solicitar la apertura de su concurso preventivo.

2. ANÁLISIS DEL SUPUESTO

La tutela del ámbito judicial, concursalidad de la banca de hecho, ha sido encuadrada dentro de nuestra jurisprudencia como una actividad que no es merecedora de ello.

Nuestros tribunales se han orientado hacia la negativa de la apertura del concurso preventivo de la banca de hecho; así en autos “Giacomino, Néstor Luis”, la Sala A ha rechazado su presentación, calificando como acto comercial la intermediación en la circulación del dinero, lucrando con su diferencia, no siendo calificante que en algunas oportunidades se hubiesen efectuado operaciones con dinero propio, pues en tal supuesto, no hace más que sumarse a la anterior actividad, sin por ello neutralizarla.

El concurso era una persona física y solicitó la apertura de su concurso preventivo.

El precedente marcó el camino del reconocimiento de la actividad mercantil de quien actúa como banca de hecho, aun en el supuesto de ser considerada tal actividad como ilícita, atento a que por ello no deja de ser considerada mercantil, pues esta materia también comprende a los ilícitos comerciales.[13]

En este sentido, nos remitimos a lo dicho supra.

Mas luego la misma Sala mencionada, en un nuevo precedente, consideró que nos encontramos dentro del ámbito de una sociedad que desarrolla una actividad prohibida dentro de un objeto lícito.[14]

El propio tribunal por vía de hipótesis acepta el supuesto de que la concursada desarrolló una actividad de intermediación financiera, sin discriminar, como la efectúa La Banca, si ello constituyó intermediación, mediación o interposición (E. D. –123-124) o como la Cámara Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal – Sala III: si se entendiera que las leyes 18061 y 21526 han utilizado las expresiones “mediación” e “intermediación”  (arts. 3º y 1º, respectivamente) en un sentido jurídico y riguroso, sería menester excluir de sus alcances las operaciones bancarias corrientes, toda vez que en ellas los bancos no se limitan a actuar como intermediarios, acercando a la oferta y la demanda para dejarlas luego en libertad de realizar su negocio jurídico, sino que su papel es más activo e identificable con el típico acto de comercio, que consiste en adquirir a título oneroso la propiedad o el uso de un bien, para luego, en un segundo paso, transmitir a un tercero tales derechos[15]

La Sala Comercial no le imputa objeto prohibido a ilícito, sino haber desarrollado esa actividad sin el debido contralor de la autoridad de control, y por ello la sitúa, siguiendo a Alejandro Fargosi[16], dentro de los entes con objeto lícito y actividad prohibida, siendo la diferencia entre este régimen (art. 20, L.S.C.) y el de los artículos 18 y 19 del mismo ordenamiento, el tratamiento del remanente que en el primer supuesto (18 y 19) ingresará al patrimonio estatal para el fomento de la ese regirá por las reglas de la liquidación (arts. 101/112, L.S.C.).

Se debe aclarar el concepto de que la categoría de actos prohibidos, es distinta de la categoría de actos ilícitos, pues los actos ilícitos son actos prohibidos que ocasionan daño, y los actos prohibidos son los actos ilícitos que necesitan de alguna tutela o autorización legal para alcanzar su fin, y por ello al haber incumplido con las cargas, es que son prohibidos y no alcanzan el reconocimiento de la juridicidad.

A su vez, también es necesario marcar la diferencia entre objeto y actividad, siendo el primero la suma de categorías de actos para cuyo cumplimiento se constituyó la sociedad y la actividad es el ejercicio real y efectivo de esos actos por parte del ente.[17]

Se debe aclarar que “in re”  “Bunge”, el expediente llegó por apelación de la denegatoria de homologación, considerando la Excelentísima actividad, se da cuando hay una doble corriente de créditos que fluyen hacia y desde el tomador que se convierte a su vez en prestatario, constituyendo tal actividad elemento tipificante de la empresa bancaria, por lo cual es necesario para efectuar intermediación financiera que se tome crédito para luego recolocarlo en calidad de mutuo.

La Sala del mismo Tribunal en autos “Grosso, Juan Carlos y Regallini, Jorge Ismael soc. de hecho s/ concurso civil” del 20/4/88 (R.D.C.O. – 124/625) resuelve que no corresponde pedir al juez una solución preventiva para mantener una actividad ilegal.

Más aun, en la resolución de primera instancia se meritúa que no puede decidirse la apertura pues sería hacer que la justicia autorizase el ejercicio de una actividad que la ley expresamente prohíbe, atento que ella es efectuada al margen de la ley y por ende insusceptible de ser convalidada.

Más aun, la Sala C, en autos “Maiorano, Francisco s/ concurso civil”, en la etapa de la homologación confirma la resolución de primera instancia considerando a la actividad financiera como un servicio público y por ello quien incumplió sus recaudos, vgr. Someterse a la autoridad de contralor, no puede acogerse a la “ratio legis”.

En grado de apelación se encuentra por ante la Sala E “Santangelo, José E. s/ concurso preventivo”, que fuera rechazado con prescindencia de la comprobación de los requisitos formales del artículo 11, por considerar la actividad ilícita a la ejercida sin autorización y contratos del Banco Central de la República Argentina.

Tenemos el convencimiento de que también se encuentran directamente lesionados derechos fundamentales, como ser los artículos 11 y 4º de la Constitución Nacional, ambos en el sentido de que todo lo que no está prohibido se encuentra permitido y que los fondos del Gobierno Federal se conforman con los ingresos perdidos por los tributos que se dejaron de pagar.