EFECTO
DE LA APERTURA DEL PROCESO CONCURSAL SOBRE LAS SOCIEDADES
Para el análisis del tema debemos distinguir dos
situaciones bien diferenciadas entre sí, son: el concurso preventivo y la
quiebra de sociedad.
Siguiendo el método propuesto por la ley apuntando a
desarrollar primero al instituto que menores consecuencias tiene en la vida
societaria, es que pasaremos a abordar el concurso preventivo.
A diferencias de otras legislaciones (italianas, etc)
el concurso preventivo solamente puede ser solicitado por el deudor (Art. 5 y 2
L.C.), por lo cual se requiere una decisión del órgano de administración, y
una petición expresa del representante legal (Art. 6 L.C.) (1).
Esa primera decisión luego de ser ratificada por el órgano de gobierno
que corresponda. Tal ratificación
importa expresar la voluntad de continuar el trámite.
Tal determinación deberá emanar de la asamblea, reunión de socios de
acuerdo se trate de una Sociedad Anónima, Sociedad de Responsabilidad Limitada,
Colectiva, Irregular, Sociedad de Hecho, etc..No debemos olvidar que la ley
22.917 ha permitido la presentación en concurso preventivo de estas ultimas (2).
Así que, una vez efectuada la petición,
decidida por el tribunal su procedencia, se producen las siguientes
consecuencias para la sociedad concursada.
a)
Inhibición General de Bienes (Art. 14 inc. 8): La medida afecta sólo a
quienes son socios con responsabilidad solidaria e ilimitada y al ente social.
La resolución debe ser anotada en los registros pertinentes.
En
principio no afecta a quienes se hubieran retirado al momento de la
presentación. Asimismo, no perjudica a los fallecidos o que hubieran sido
excluidos, siempre que tales circunstancias, hubieran sido inscripta
(3).
b)
Prohibición de realizar determinados actos (Art. 17): El Art. 19 L.C.
remite a los Arts. 17 y 18 en cuanto a los socios con responsabilidad ilimitada.
Al decir de Farina, "se les crea una verdadera interdicción".
Para los sociedades que no tengan socios con responsabilidad ilimitada
(S.A., S.R.L., etc.) rige el Art. 17 en cuanto a actos que se encuentran
permitidos, con la sanción de ineficacia del Art. 18 L.C. alusiva a las
infracciones.
El Art. 17 contempla tres clases de actos: los “ordinarios”, los
“prohibidos”, y los que se pueden efectuar con conformidad judicial.
Los actos “ordinarios” son los que el concursado lleva a cabo para
proseguir con la actividad normal del ente, bajo la vigilancia del síndico.
Es así, que, si advierte la violación a este régimen tanto sea por
acción o por omisión, deberá informarlo al juez.
El concursado mantiene la representación patrimonial tanto en el orden
judicial, como contractual, pues no lo afecta capacidad alguna de ninguna clase
(4). La limitación de su capacidad
de obrar constituye una medida de seguridad tendiente a mantener la integridad
patrimonial.
La determinación de la calidad de “orinario” de los actos (cámara),
tiene que efectuarse en cada caso: cita el ejemplo de la venta de un inmueble,
tratándose de una inmobiliaria: es un acto ordinario, como lo es en una concesionaria
de automotores la venta de una o más vehículos.
Actos prohibidos son los realizados a título gratuito o los que
importen, por alguna causa, mejorar la situación de ciertos acreedores por
causa o título anterior a la presentación en perjuicio de los restantes de
igual categoría. El deudor no podrá
pagar las deudas anteriores, con la sola excepción de las que tengan el
beneficio del “pronto pago” (Art. 17).
Los actos sujetos a autorización conforman una especie intermediaria
entre las citadas, y solamente deberán ser ejecutadas con permiso judicial.
En doctrina se dudo si la autorización judicial debe ser previa al acto,
o, si después de ejecutado, puede
ser convalidado.
Entiendo que siempre se debe requerir previa autorización del juez del
concurso. Naturalmente si lo hecho
por el deudor contrariando la previsión de la ley termina siendo altamente
ventajoso para el concurso, creo que no habrá interés jurídicamente amparable
que habilite el pedido de declaración de ineficacia de pleno derecho respecto a
los acreedores. La autorización
aludida deberá ser otorgada, como lo dice la ley, en casos de urgencia y
necesidad evidentes.
El Art. 17, prevé, la previa autorización para determinados actos que,
en principio, no acarrean mayor dificultad (los relacionados con bienes
registrables, disposición o locación de fondos de comercio, emisión de deben tures
con garantía especial o flotante, constitución de prenda).
En cambio han motivado conflictos los que exceden la administración
ordinaria del giro comercial. Asó
Otaegui considera que son los de los Arts. 140, 234 inc. C, y 320 L.S.
Acotemos que también requieren autorización judicial la disposición o
locación de fondos de comercio, la emisión de debenturas, etc
(5).
Suárez Anzorena piensa que lo “ordinario”o “extraordinario” debe
mensurarse tanto cualitativamente como cuantitativamente atendiendo a las
características del objeto social, y valorado en relación al giro habitual de
la sociedad y a la trascendencia patrimonial del acto suficiente.
Propicia, en tal sentido, una reforma de la ley que permita una mayor
amplitud valorativa del juez
(6). Zavala
Rodríguez y Quintana Ferreira opinan, en cambio, que la autorización debe ser
para cada caso
(7).
El fundamento de la norma en la protección a la integridad del
patrimonio del deudor, admitiendo a la vez, el mantenimiento de su actividad
empresaria. Por eso puede ser
irrelevante que determinados bienes integren o no el patrimonio del deudor; no
obstante siempre deben ser autorizados por el juez concursal
(8).
También se ha dicho que los actos de administración ordinaria son los
que tienden a la conservación del patrimonio, pudiendo ser también de
disposición pero que hacen al cumplimiento del objeto social.
Los de administración extraordinaria serían los que pueden comprometer
seriamente el patrimonio de la sociedad (especulación, arriesgada, despido
masivo de empleados, inversiones en otra sociedad, etc.). Cualquiera de estos actos entra dentro de las facultades de
administración, pero, fácil es advertir que existe gran diferencia con
aquellos otros que se refieren estrictamente a la actividad normal determinada
por su objeto, esta distinción es la que se ha efectuado en la segunda parte
del artículo, son los actos que exceden la administración normal de la
sociedad y por ello requieren la previa autorización judicial, la que debe
otorgarse teniendo en mira el principio de conservación de la empresa (9).
La transferencia del paquete accionario de la sociedad concursada para
Foiguel López también sería -en ciertas circunstancias- objeto de autorización
en los términos del Art. 17 (10).
c)
Administración vigilada (Art. 16): La Administración sigue en cabeza
del concursado, pero, bajo la vigilancia del síndico.
Administrar el patrimonio significa proseguir ejerciendo las actividades
normales del giro económico del deudor. Se
continua con las limitaciones anteriores vistas (ap. B). Lo que el ordenamiento prevé
para esta etapa del proceso, es que, la empresa se conserve en funcionamiento,
y, de esa forma, reacomodar su patrimonio para afrontar la formula
concordataria. Por ello el síndico
no se convierte en un co-administrador
(11), no debe llegar al grado su
vigilancia que todos y cada uno de los actos de la deudora deban pasar por su
tamiz. En este orden de ideas se ha
sostenido que la vigilancia del síndico no puede extenderse a los socios con
responsabilidad ilimitada y solitaria
(12).La administración vigilada sería
una especia de cercenamiento que pasa sobre la actividad del deudor, ya que no
llega a constituir incapacidad jurídica
(13).
d)
Separación de la administración (Art. 18 2/ parte): El deudor, o el órgano
societario, pueden ser separados de la administración, si violan el régimen de
los Arts. 17 o 26, o bien, morigerar esta medida designando un co-administrador,
un veedor o interventor controlador. Es
importante señalar que la ley no designa al síndico como reemplazante del
deudor, sino que, el juez va a designar a otro funcionario, el que, por supuesto
estará limitado, al igual que el sancionado sujeto, al régimen de actos ya descrito.
Si no se decide el reemplazo, pero si, la designación de co-administrador,
este, debe actuar en forma conjunta con el/los administradores de la concursada.
e)
Intereses (Art. 20): La presentación en concurso preventivo, y su
apertura, producen la suspensión de intereses que devengue todo crédito de
causa o título anterior a ella. Obvio
es recordar que, tal, suspensión no incluye los créditos que se encuentren
garantizados con prenda y/o hipoteca. El
artículo no menciona que pasa con la actualización de los créditos
quirografarios, entiendo, que la misma no se puede reclamar atendiendo a que
sistema el concursal tiende a evitar mayores cargas sobre el patrimonio
concursado que las existencias al momento de su presentación, por ello es que
las cristaliza.
f)
Conversión del as deudas no dinerarias y en moneda extranjera (Art. 20):
Las deudas de valor deberán ser convertidas en moneda de curso legal al momento
de la presentación o del vencimiento si fuera anterior a elección del
acreedor. Se convierten a todos los
fines del concurso, el sentido es que pueden intervenir en la votación y que
sus importes sean tenidos en consideración a los efectos del computo respectivo
(14). Las deudas en moneda legal al
momento del vencimiento si fue anterior a la presentación, o, al informe del Art.
35 al sólo efecto del computo pasivo y de la votación.
g)
Prohibición de viajar al exterior (Art. 26): Tanto el concursado en el
supuesto que no tenga administradores, o estos deben requerir autorización para
ausentarse al exterior. Tal situación
se repite en los socios con responsabilidad ilimitada y solidaria.
Se da así una restricción a la libertad ambulatoria, la cual no es
total, pues permite los desplazamientos dentro del país.
Fascina opina que tal restricción no incluye a los gerentes
administrativos.
Otros ordenamientos como el anteproyecto español
impiden que el concursado o sus administradores modifiquen el domicilio sin
autorización judicial.
Hemos excluido del presente los contratos con
prestaciones reciprocas pendientes y los juicios contra el concursado, los que
serán objeto de otro trabajo que se encuentra en curso de preparación.
Hasta ahora hemos tratado las disposiciones que
la ley dispone como efectos de la apertura, más allá que el concursado fuera
una persona física o ideal.
Analizada la situación desde el punto de vista
del ente societario, advertimos las siguientes:
Respecto del Administrador: Este deberá decidir la propuesta de
acuerdo y sus modificaciones. La
apertura del proceso restringe sus facultades porque:
a) Actúa bajo la
vigilancia del síndico
b) No puede realizar
actos a título gratuito o que importen una mejora de los acreedores por causa o
títulos anteriores a la presentación
c) Debe requerir
autorización judicial para todos los actos enumerados en la segunda parte del Art.
17, especialmente aquellos que excedan de la administración ordinaria de su
giro comercial.
Además debe:
Continuar con la administración del patrimonio
social, si fuera del caso con el consejo de vigilancia.
Respecto del órgano de gobierno:
a) Debe ratificar o
decidir la continuación del trámite del concurso dentro del plazo de ley (Art.
6 .)
b) Por una asamblea
extraordinaria debe aprobar la propuesta por cesión de bienes (Art. 67 2°
parte).
c) Durante el concurso
debe cumplirse con la preparación de toda la documentación.
d) Debe actuar teniendo
en mira las pautas del Art. 17 L.C.
Respecto del órgano de fiscalización: La presentación en
concurso en nada obstaculiza el desempeño de su función, la que alguna de las
veces deberá efectuarse en concordancia con la sindicatura concursal.
El concurso preventivo no afecta ni la
subsistencia ni composición de los órganos societarios.
Régimen de capacidad:
No altera la facultad decisoria de los respectivos órganos sociales, y
su vocación para resolver sobre dichos actos según la L.S. y sus estatutos.
La ineficacia entraría a jugar respecto de la ejecución, lo que, los
tomaría ineficaces, ello significa la inoponibilidad.
No implica una incapacidad para realizar esos actos, sino una limitación
de sus efectos salvo cumplimiento de las previsiones previstas por la L.C.
Afecta las reformas estatutarias que se hubiesen
decidido (aprobado) y se hallaban pendientes de inscripción, habrá que
denunciarlas como documentación solicitada por el Art. 11 inc. 1°.
Las que se resuelvan estando el proceso en trámite, deberá serlo en los
términos del Art. 17.
Las que lleven o hagan el cumplimiento de la propuesta
como ser prórroga del plazo de duración de la sociedad, el aumento de capital,
reforma el régimen de representación plural podrán ser viabilizadas.
Otras en cambio, no lograrán nunca su aprobación como
ser:
·
Escisión
reductora del capital social.
·
Reducción
voluntaria del capital social.
Derecho de receso:
En principio el ejercicio de este derecho durante la vigilancia del
concurso sería un acto sujeto a autorización judicial (Art. 17), pues implicaría
una reducción del capital social, en la proporción del socio recedente.
Si el socio ha ejercitado ese derecho, dentro de los
plazos previstos por la L.S., encontrándose su parte impaga como un tercero,
sin importar que el mismo haya sido ejercitado estando el ex socio en
conocimiento o no del estado de cesación de pagos. En tal supuesto luego si
deviene la falencia del ente será un acto susceptible de ser revocado o de
ineficacia. En contra de esta
posición Suárez Anzorena quien opina que el receso efectuado estando la
sociedad en estado de cesación de pagos no es verificable por el Art. 153 L.C.
El mismo actor se plantea la posibilidad que el derecho
puede ser ejercitado durante el proceso concursal, pero no percibido, facultad
que renacería en cabeza del recedente una vez cesado el estado concursal,
pudiendo solicitar el monto actualizado.
Integraciones:
Las que se hallen en mora al momento de la presentación deberá seguir
el régimen previsto en la L.S. debiendo ser reclamadas por la sociedad.
Las que su plazo de integración no se encuentre vencido deberán ser
cumplidas en tiempo y modo por los suscriptores.
Dividendo:
El que se encuentre no declarado, las utilidades acumuladas y no
distribuidas han quedado capitalizadas de acuerdo con los principios de
preterición y universalidad del concurso.
El dividendo en efectivo declarado con anterioridad y
no percibido, es verificable.
Quiebra:
A diferencia de lo que acontece en el concurso preventivo la sociedad
queda apartada de la mayoría de sus funciones, así, el administrador es
reemplazado por el síndico, lo que impide el ejercicio de la función de
administrar (Art. 111), se produce el desapoderamiento y la sustitución de los
órganos sociales por el síndico concursal.
Más allá de las situaciones previstas en los Art. 129
(obligatoriedad de sujeción de todos los acreedores al proceso concursal), la
verificación de los créditos, especialmente los hipotecarios y prendarios (Art.
130), la conversión de obligaciones no dinerarias y las de moneda extranjera
la que se opera de pleno derecho a moneda de curso legal a la fecha del decreto
de quiebra o al momento del vencimiento si este fue anterior a elección del
acreedor (Art. 131) (solución diferente a
la expuesta en ocasión de tratar el concurso preventivo); del Art. 133 sobre
suspensión de intereses, hay otros específicos tratados por la ley de
concursos en cuanto a la quiebra de las sociedades como el derecho de receso, la
situación de los socios ilimitada y solidariamente responsables, la suerte de
los aportes no integrados, etc., los que seguidamente serán tratados.
Primero debemos ver si la sindicatura suplanta a los órganos
societarios, habida cuenta del imperativo desapoderamiento de los bienes
sociales que pasan a sinducatura, competiendo a ella su liquidación.
En opinión de Bandersky eso no se produce, pues
no se da piso jure la desaparición o suspensión de los órganos sociales
subsistiendo ciertas facultades de los mismos, que no pasan ni se transfieren a
la sindicatura.
Como pauta orientadora hay que tener en cuenta que la
quiebra (Art. 94 inc. 6) es causal de disolución de la sociedad, excepto que
esta celebrase concordato (acuerdo) resolutorio o avenimiento, en tal supuesto
la disolución quedará sin efecto.
Cámara
(16)
opina que lo difícil es saber en que
momento se opera la disolución para lo cual hace la siguiente distinción, hay
ordenamientos como el Italiano, Colombiano y Brasileño que adoptan el criterio
de la ley argentina, otros exigen una declaración previa (España), y otras no
lo tratan (Honduras).
La disolución se opera al momento de la sentencia,
porque de otro modo no se entiende que pueda quedar sin efecto en los casos de
avenimiento o de acuerdo resolutorio (Farina, Alegría, Halpeerín).
Cámara en cambio sostiene que dado el Art. 99 SL. (limitadas facultades
de los administradores después de operada la causal de disolución) y el 100
(en caso de duda subsiste la sociedad), es que la disolución se produce como
consecuencia que no se logre de acuerdo o el avenimiento, es decir para ex post
facto. También trae el supuesto de
los recursos contra la sentencia de quiebra, toda vez que, los efectos propios
de esa sentencia se cumplen. El
progreso del recurso lo máximo que hace es hacer cesar los efectos del concurso
(Art. 101 L.C.), de modo que ese caso no podría dejar sin efecto la disolución.
La discrepancia sobre el pago total ha quedado superado al decir la
C.S.N. en "Flores s/ Concurso Civil" que el pago total y el
avenimiento eran equipables en sus efectos legales.
Bendersky, en el artículo citado, afirma que la
sociedad con la liquidación no se extingue, no desaparece como sujeto de
derecho, sino que altera su objeto y su secuencia regular hacia el proceso
liquidatorio; es que el fallido subsiste hasta la terminación de la quiebra (el
remanente debe entregarse a su representante Art. 228).
El desapoderamiento impide que el fallido ejerza los derechos de
administración y disposición, pero sigue siendo el dueño de los bienes hasta
su realización. La administración
pasa a la sindicatura, pero, recordamos que existen bienes que están fuera del
desapoderamiento.
Otra consecuencia de la quiebra, es que, el fallido
pierde legitimación procesal referido a los bienes desapoderados, pero , la
conserva para otros actos: proponer acuerdo, impugnar informe general, fecha de
inicio de la cesación de pagos, calificación de conducta, intervención de la
junta, etc.
Por ello podemos decir que el órgano de la falencia no suplanta a los órganos de la sociedad, quienes disponen de menores atribuciones en el ámbito patrimonial (como derivación del desapoderamiento que priva a la sociedad de la administración y disposición de sus bienes), en ese sentido ya se ha expedido la jurisprudencia de nuestros tribunales al decir que: la quiebra no hace perder la personalidad, por lo tanto se mantienen los directores; tampoco pierde la personalidad por lo cual los accionistas de una sociedad fallida tienen derecho a pedir convocatoria a asamblea para integrar el directorio acéfalo.
También los órganos de la sociedad tienen el derecho de defender a la sociedad en el recurso de reposición, asamblea rectificando la propuesta de acuerdo resolutorio, decidir el avenimiento, teniendo una personalidad diferente de la sociedad en liquidación, no obstante mantener su personalidad a ese efecto solamente.
Según Otaegui en la sociedad en quiebra el
administrador queda apartado de sus funciones por el desapoderamiento lo que
impide el derecho de administración (Art. 111) función que pasa al síndico
concursal. Sin embargo, ello no
importa la cesación del órgano administrador, sino su suspensión, por que: a)
Puede proponer acuerdo resolutorio (Art. 222 y 222 L.C.); b) Puede solicitar la
conclusión de la quiebra por
avenimiento (Art. 225 L.C.); c) Recibe el remanente (Art. 228 L.C.) en tal
supuesto se encontrará con la obligación o bien de iniciar las medidas de
liquidación (Art. 99 L.S.) para distribuir el excedente entre los socios (Art.
109 L.S.); o bien reactivar la sociedad (15).
Otra carga que impone la quiebra sobre los
administradores y sobre el fallido (socios ilimitadamente responsable) es el
deber de cooperación (Art. 106). La
jurisprudencia tiene decidido que tal deber de cooperación -por el carácter
del mismo- no puede delegarse. Quintana
Ferreira sostiene que el deber le cabe a todos los que se desempeñaron en el
cargo desde que comenzó la cesación de pagos, aunque se hubieran retirado a la
fecha de la sentencia de quiebra (16), en cambio Cámara opina que sólo se
encuentran obligados los administradores a la fecha de sentencia de quiebra.
Creemos que la posición correcta es la de Cámara sin perjuicio que el
juez pueda requerir de los anteriores administradores la información que
corresponda.
En orden a las facultades que le quedan a los órganos
sociales, están las medidas conservatoria, al igual que al deudor individual (Art.
114) teniendo en cuenta que sólo puede solicitarlas o ejercerlas si el síndico
no toma intervención en el proceso. Tal
posibilidad ha hecho decir a la jurisprudencia que al fallido le queda una
legitimación procesal residual.
a)
Derecho de receso:
Se legisla expresamente sobre la perdida de la posibilidad de receder,
tanto de hacerlo efectivo como de ejercerlo (Art. 153).
La norma se asienta en un principio de equidad, el que esta dado por que
si se admitiera que cada uno de los socios pudiera eludir su responsabilidad
patrimonial, resultaría afectada la seguridad jurídica, el tráfico mercantil
y los derechos de los acreedores que no hallarían sustento en la
responsabilidad del patrimonio del deudor, ello tiene aplicación exclusivamente
a los socios no ilimitadamente responsables
(17). Asimismo el receso incluye no
solamente la separación voluntaria, sino la involuntaria muerte, como también
la exclusión impuesta al socio, en este supuesto de ser este ilimitadamente
responsable corresponde la quiebra automática ante la falencia de la sociedad (Art.
164) por las deudas existentes al momento de la inscripción en el Registro
respectivo.
El derecho de receder contempla tres situaciones: a) La prohibición de
ejercerlo; b) La de hacerlo
efectivo en el supuesto de haberlo ejercitado antes del decreto de quiebra (todo
ello dentro de los plazos y condiciones previstas por la L.S.) y c) La obligación
del recedente de reintegrar al activo del concurso cuanto hubiera percibido el
patrimonio de la sociedad se encontraba en cesación de pagos
(18).
b)
Integración de los Aportes (Art. 154):
La quiebra hace exigibles los aportes suscriptos pero no integrados.
En doctrina se debate sobre si la norma se aplica sólo a las
obligaciones que estuvieran en mora (Roitman) o, si, también a las de
vencimiento pendiente. Coincidimos
con Argeri que el fundamento dado en la exposición de motivos de este artículo
resulta endeble y el principio se asentaría en el postulado general que las
obligaciones se considerarían vencidas de acuerdo al Art. 132 L.C. y, en el de,
la necesidad de reconstruir el patrimonio de la fallida de inmediato haciendo
ingresar los bienes en el supuesto de estar vencido el plazo. Todo ello hasta el límite del interés de los acreedores
(19).
Decretada la quiebra de la sociedad con socios ilimitadamente
responsables (164) se decreta la falencia de dichos socios y el concurso de
estos no puede reclamar a la sociedad lo adeudado.
c)
Quiebra del socio gestor de la sociedad accidental:
El Art. 155 prevé que decretada la quiebra del socio gestor se produce
la disolución de la sociedad accidental. Los
restantes socios no tienen derecho sobre los bienes sujetos del
desapoderamiento, sino después de haberse pagado totalmente a los acreedores y
los gustos del concurso. Esta clase
de sociedad no es sujeto de derecho y actúa a nombre personal del socio, es por
ello, que, sobreviniendo la quiebra del socio, procede la disolución de las
sociedad, por otra parte las perdidas que afectaren al socio gestor no pueden
ser mayores que su aporte (Art. 365 y 369 L.S.).
En este concurso podría darse la hipótesis (previa por el legislador),
que de las relaciones internas entre los socios, el gestor resultase deudor.
Atento ello la ley establece la posibilidad de cobro del socio oculto,
luego de abonados los acreedores concurrentes y los gastos del concurso.
Si el nombre del socio fuere conocido nos encontraríamos ante una
sociedad de hecho y ello conllevaría la extensión automática del auto de
quiebra (Art. 164 L.C.).
d)
Debentures:
Si tienen garantía especial se aplica el régimen de los acreedores
hipotecarios. Con garantía
flotante o sin garantía el fiduciario actúa como liquidador coadyuvante y
deben concurrir a la junta en los términos del Art. 53, pues son acreedores
quirografarios
(20).
e)
Extensión de la quiebra a los socios con responsabilidad ilimitada (Art.
164):
Se parte del presupuesto realista que el socio que no provee a tiempo el
pago de las deudas sociales manifiesta del modo mejor su insolvencia personal;
al mismo tiempo la sanción de la quiebra obra como un saludable estímulo para
el cumplimiento de esas deudas
(21). El
presupuesto también abarca a los socios que hubieran sido excluidos (con las
aclaraciones hechas al tratar el tema), los que se hubieran retirado después de
producida la cesación de pagos por las deudas existentes a la fecha en que el
retiro fuera inscripto
(22).
El principio de la extensión automática de la quiebra de los socios con
responsabilidad ilimitada se ha considerado contrario a la lógica jurídica e
introducido por razones de oportunidad. Tal
situación ha motivado serias cavilaciones en la doctrina, así Palmero se
pregunta si la exclusión incluye al socio muerto, dice que la ley habla de
socios retirados o excluidos (Art. 164) de otra forma se estaría concursando a
un no socio. Nosotros coincidimos con Palmero, ya lo hemos expresado
precedentemente, en que, corresponde la aplicación del Art. 164 L.C. porque en
las sociedades la muerte resuelve parcialmente al contrato.
Por lo prescripto por los Arts. 90, 92 y 94 inc. 1 L.S. se afirma que el
remedio de la ley es aplicable al socio muerto
(24).
También se ha dicho que la extensión de la quiebra en forma automática
vulneraría principios constitucionales como el de defensa en juicio
(25), por
lo cual se lo debería notificar antes de su decreto.
En esa dirección se puede considerar a Rouillón
(26)
cuando propuso en
el IV Congreso de Derecho Societario de Mendoza que al socio ilimitadamente
responsable se le debería imponer previamente la obligación de satisfacer el
pasivo concursal una vez verificado este. Sólo
en caso de no hacerlo se declararía su quiebra, ahora ya, por la existencia del
presupuesto de la insolvencia al no satisfacer las deudas a las que estaba
obligado. Asimismo en otra Ponencia en el mismo Congreso trato de
armonizar las normas de la L.S. Y L.C. sobre
la responsabilidad ilimitada, apuntando precisamente que hay numerosas normas en
la L.S. que emplean el término
ilimitadamente (supuesto del gerente que actuó sin el aditamento S.R.L. o
S.A.), entendiendo finalmente que la responsabilidad ilimitada y la extensión
de quiebra del Art. 164 debería funcionar cuando el socio responde con todo su
patrimonio, por todo el pasivo social, independiente que la asunción sea legal
o contractual
(27).
Escuti
(28)
siguiendo a Palmero dice que las normas concursales tienden a
asegurar la efectividad de las de la L.S..
Se pregunta, siguiendo a Navarrini, si corresponde extender solamente a
los socios que han adquirido esa condición de ilimitadamente responsables en
forma originaria, o, también abarca a los que la adquirieron con posterioridad.
Esto ha motivado discusiones, están quienes sostienen que la
excepcionalidad de la extensión hace que se deba distinguir entre
responsabilidad original y derivada, otros, entre los que se encuentran Navarrini, dicen que la diferenciación no surge de la ley, y que por lo tanto
la extensión vale para todos, nos enrolamos en esta última posición atento la
redacción del texto legal.
En Italia la Corte Suprema de Casación Italiana
(29)
ha dicho que en
caso de transformación de una sociedad de colectiva en una capital, y quiebra
de esta última los socios de la sociedad de personas estarían afectado de una
responsabilidad subsidiaria. La
misma estaría a jugar cuando resulte demostrado de modo cierto la insuficiencia
del patrimonio social, debiéndose aportar mediante el procedimiento concursal
la prueba que el patrimonio de la sociedad no alcanza para cubrir las deudas.
(1) Art. 5: Pueden solicitar la formación de su
concurso preventivo las personas comprendidas en el Art. 2, incluidas las de
existencia ideal en liquidación.
Art. 2: Pueden ser declaradas en concurso las
personas de existencia visible y las de existencia ideal de carácter privado.
(2)
Art. 6: Tratándose de personas de existencia ideal lo solicita el
representante legal, previa resolución, en su caso, del órgano de
administración. Dentro de los 30 días posteriores de la fecha de la presentación
deben acompañar constancia de la resolución de continuar el trámite, adoptada
por la asamblea, reunión de socios u órgano de gobierno que corresponda, con
las mayorías necesarias para resolver asuntos ordinarios...
(3)
Farina, Juan M. "Concursos de las Sociedades Comerciales", T°
I, Pág. 100.
(4) Cámara "El Concurso Preventivo y la Quiebra"
(5)
Otaegui, Julio "Administración Societaria"
(6)
Suárez Anzorena, Carlos "Ponencia presentada en Primer congreso de
Derecho Concursal de 1982", "Proyecciones del concurso preventivo
sobre el régimen legal de las sociedades anónimas", en Actas del "Primer
Congreso Nacional de Derecho Concursal", 1982, Pág. 41.
(7)
Quintana Ferreira "Concursos", citando a Zavala Rodríguez, en Pág.
236.
(8)
En igual sentido Quintana Ferreira en Ob. Cit. Pág. 232.
(10) Fassi-Gebbardt. "Concursos",
citando a Foiguel López, Héctor en Transferencia de paquete accionario y
concurso preventivo E.D. 85-891, Pág. 69.
(11) Fassi-Gebbardt. "Concursos" Pág.
67.
(12) Fassi-Gebbardt., "Concursos"
(13) Zavala Rodríguez "Código de Comercio",
T° VII, Pág. 276-278.
(14) Bendersky, Mario J. "La quiebra de la
sociedad mercantil y la subsistencia de sus órganos de administración
(directorio), decisión (asamblea) y fiscalización (sindicatura-consejo de
vigilancia)", L.L. 1985-B-1080.
(15) Otaegui, Julio "Administración
Societaria".
(16) Cámara,
Héctor "Efectos de la Quiebra
sobre las Sociedades Comerciales", R.D.C.O. 1982, Pág. 337.
(17) Quintana Ferreira ob. Cit. Comentario al
Art. 106.
(18) Argeri, Saúl "La Quiebra y demás
Procesos Concursales", Pág. 398.
(19) Argeri, Saúl pb. Cit.
y Quintana Ferreyra ob. Cit.
(20) Argeri, Saúl ob. Cit.
(21) Argeri, Saúl ob. Cit.
(22) Satta, "Instituciones del derecho de
quiebra", Pág. 450, N° 173.
(23) Art. 164 L.C.
(24) Palmero, "Exclusión, separación o
fallecimiento del socio ilimitadamente responsable y la extensión de la quiebra
social"(R.D.C.O. 1978).
(25) Favier Dubois
(26) Rouillon, Adolfo, "Ponencia presentada
en el Congreso de Derecho Societario de Mendoza 1986 "Responsabilidad
ilimitada de los socios y extensión de la quiebra social"
(27) Rouillon, Adolfo, Ponencia al 4° Congreso
de Derecho Societario de Mendoza 1986 "responsabilidad ilimitada" determina la extensión de la quiebra social?
(interpretación del Art. 164 L.C. en concordancia con la legislación
societaria).
(28) Escuti, Ignacio "Receso, exclusión y muerte del socio"
(29) Revista del
fallimento Diciembre-1984.
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